Les clauses relatives à la compétence internationale dans les connaissements : consensusalisme ou formalisme ?
par Olivier CACHARD sous la direction de Madame le Professeur Hélène GAUDEMET- TALLON
Mémoire de DEA, soutenu à l Université Panthéon - Assas Paris II en septembre 1997
PREMIÈRE PARTIE. Une liberté contractuelle encadrée : les contraintes du droit international privé ordinaire et conventionnel
15.- Le transport maritime international constitue une branche du commerce international. En dehors des règles de droit maritime comme la Convention de Bruxelles de 1924 ou la loi française de 1966 qui en régissent certains aspects, les opérations de transport maritime international sous connaissement sont soumises à ce que nous appelons «les contraintes du droit international privé ordinaire». La jurisprudence leur fait ainsi application de règles prétoriennes dégagées dans des affaires ne relevant pas du droit maritime. Il ne s'agira pas de nier une éventuelle autonomie du droit maritime mais au contraire de mettre en évidence les nuances apportées par les tribunaux qui ont à connaître des clauses relatives à la compétence figurant sur les connaissements.
16.- Le contentieux est très souvent alimenté par les dommages causés à la marchandise transportée : il s'agit alors de mesurer l'étendue de la responsabilité du transporteur. Les parties s'opposent d'abord sur la juridiction compétente pour connaître de leur différend avant de s'affronter sur les questions de fond. Le premier type de contestation porte sur la validité de la convention relative à la compétence. La validité de la clause étant posée et l'acceptation du chargeur établie, ce sont les questions d'opposabilité et de transmission active ou passive de la clause qui surgissent. Nous étudierons donc successivement :
CHAPITRE I. - La validité de la clause.
CHAPITRE II. - Les effets de la clause.
CHAPITRE 1 : La validité de la clause
17.- Les clauses relatives à la compétence internationale présentent le grand avantage de diminuer l'insécurité juridique «inhérente à l'absence d'organisation de la société internationale» (20) et de lever l'incertitude relative au juge compétent. Aussi, la jurisprudence française a-t-elle très tôt consacré la licéité de principe des clauses attributives de juridiction dans les arrêts Mardelé et Dambricourt (21). Le décret du 5 décembre 1975 instituant un nouveau Code de procédure civile a bien soulevé quelques doutes sur la licéité des clauses attributives de juridiction au regard de certaines de ses dispositions et notamment des articles 48 et 92. Cependant, la jurisprudence a réaffirmé leur validité. En matière d'arbitrage international, la prohibition de la clause compromissoire a été écartée dans un arrêt Hecht (22) et c'est ainsi par une règle matérielle spécifique de l'arbitrage international que la validité de la clause compromissoire a été affirmée.
18.- Il convient toutefois de distinguer la licéité de la validité. S'interroger sur la licéité d'une clause, c'est se demander si la loi de l'État dont les juridictions sont exclues ou élues admet « dans son principe une extension ou une restriction conventionnelle de la compétence de ses tribunaux»(23). L'affirmation de la licéité des clauses relatives à la compétence internationale vaut quelle que soit la branche du commerce international en cause et prend ainsi l'apparence d'un principe. Il faudra vérifier si ce principe de licéité est reconnu et mis en oeuvre par la jurisprudence en matière de contrat de transport maritime. L'examen de quelques éléments de droit comparé permettra de dire si cette faveur aux clauses de compétence est partagée et si une attitude restrictive en droit maritime est concevable. Toutefois, poser un principe de licéité des clauses relatives à la compétence internationale n'est rien si ce principe n'est pas relayé par une conception souple des conditions de validité des clauses. C'est donc à l'aune de l'examen de la position de la jurisprudence relative à la validité des clauses que l'on peut prendre parti sur le caractère libéral ou restrictif d'un système de droit vis à vis de ces clauses. Le principe de licéité étant posé, le débat se situe en réalité au stade de l'appréciation du consentement à la clause. Si les clauses relatives à la compétence internationale sont en effet des stipulations contractuelles, une réglementation étatique peut en pratique faire obstacle à ces stipulations en exigeant un certain formalisme pour attester de l'acceptation de l'autre partie. C'est dans cette perspective que l'on peut opposer le formalisme au consensualisme. Les exigences de forme peuvent être tellement peu conformes à la pratique qu'elles ne permettent plus d'établir le consentement mais font au contraire obstacle à son établissement. En droit maritime, cette dialectique entre formalisme et consensualisme se manifeste dans le souci de maintenir l'équilibre du contrat entre des parties réputées inégales. On oppose ainsi volontiers le transporteur, en position de force, et le chargeur, partie faible par excellence.
19.- C'est à cette recherche de «l'esprit de la jurisprudence» que nous consacrerons le premier chapitre en nous attachant d'abord à mettre en évidence un certain libéralisme aussi bien dans le principe de licéité des clauses de compétence que dans la démarche consensualiste présidant au contrôle de la validité. Toutefois, nous nous demanderons si le souci de protection de l'adhérent ne remet pas profondément en cause ce libéralisme.
Section I. Le principe de licéité des clauses attributives de compétence et le triomphe apparent du consensualisme.
20.- La jurisprudence française manifeste un certain libéralisme à l'égard des clauses de compétence par l'admission d'un principe de licéité qui semble prolongé par une analyse consensualiste du contrôle de la validité.
§1. Le principe de licéité des clauses attributives de compétence.
A/ Les clauses attributives de juridiction.
21.- La jurisprudence française a retenu, depuis l'arrêt Pelassa (24), les critères qui servent à déterminer la compétence territoriale interne, comme critères de la compétence internationale. Il s'agit du principe «d'extension à l'ordre international des règles françaises internes de compétence». Une difficulté surgit avec la question de l'extension de l'article 48 du nouveau Code de procédure civile qui prohibe, sauf entre commerçants, les clauses attributives de juridiction qui dérogent «directement ou indirectement», dans l'ordre interne, aux règles de compétence territoriale. L'extension de l'article 48 dans l'ordre international aurait donc conduit à condamner les clauses attributives de juridiction
dans le commerce international et ce n'est pas la réserve qui exclut les clauses convenues par des commerçants, qui aurait changé cet état de fait car la notion de «commerçant» n'est pas connue de tous les systèmes de droit. Aussi, la Cour de Cassation n'a pas hésité à affirmer, dans un arrêt SORELEC (25), que «les clauses prorogeant la compétence internationale sont en principe licites lorsqu'elles ne font pas échec à la compétence territoriale impérative d'une juridiction française.» Le principe de licéité de la clause attributive de juridiction est délimité dans cet attendu de principe : il doit s'agir d'un litige international et la compétence territoriale impérative des juridictions françaises ne doit pas être menacée.
22.- En matière de transport maritime interne, la loi du 18 juin 1966 (L n° 66-420) ne fait pas obstacle aux clauses attributives de juridiction ou aux clauses compromissoires. Les clauses sont licites si elles respectent les termes de l'article 48 du nouveau Code de procédure civile. S'agissant des transports internationaux, les juridictions françaises ont à plusieurs reprises confirmé la licéité des clauses relatives à la compétence figurant dans les connaissements. D'abord, la Cour d'appel de Douai (26) a rappelé dès 1971 que l'article 54 du décret du 31 décembre 1966 ne fait pas obstacle à l'attribution de compétence à un tribunal étranger. Surtout, dans un arrêt Siaci (27), la Cour de cassation a repris l'attendu de principe de l'arrêt SORELEC proclamant la licéité de principe des clauses prorogeant la compétence internationale, dans une affaire de transport sous connaissement. La cour rejette le pourvoi qui reprochait aux juridictions françaises de s'être déclarées incompétentes et d'avoir ainsi donné effet à la clause de juridiction figurant au connaissement. Si l'on reprend la typologie des clauses relatives à la compétence internationale élaborée dans l'arrêt du 17 décembre 1985, on s'aperçoit que les clauses figurant au dos des connaissements relèvent le plus souvent de la catégorie des clauses précisant l'ordre de juridiction et la juridiction spécialement compétente. Tous les connaissements qui nous ont été communiqués contiennent de telles clauses dont les Professeurs Ancel et Lequette soulignent qu' «elles ne soulèvent pas de difficultés sérieuses» notamment par rapport à celles qui «se contentent de modifier la désignation du tribunal spécialement appelé à connaître du litige». Enfin, par un arrêt du 10 mars 1987(28) , la Cour de cassation rappelle que l'article 14 du Code civil n'est pas d'ordre public et qu'il ne fait pas obstacle à l'application de la clause de juridiction contenue dans le connaissement. Le principe de licéité des clauses relatives à la compétence est donc fermement établi pour les transports maritimes.
23.- Ce principe de licéité qui semble acquis dans la jurisprudence française ne va cependant pas de soi et des systèmes étrangers refusent de faire produire tout effet aux clauses de juridiction en matière maritime. L'exemple classique est celui de la loi australienne de 1924 selon laquelle, la clause n'est pas valide (29). Plus récemment, le nouveau projet de C.O.G.S.A. américain (30) adopté par la Maritime Law Association le 3 mai 1996 condamne les clauses de juridiction. Déjà , en 1967, la Cour d'appel du second circuit (31) a posé la prohibition des clauses attributives de juridiction figurant dans les connaissements si elles attribuent juridiction à un tribunal étranger alors que la loi américaine s'applique. Les cours inférieures ont ensuite suivi cette jurisprudence. L'alinéa 8 (b) de la section 3 de la proposition de C.O.G.S.A. dispose en effet que sera nulle, non avenue et sans effet («nul, void and of no effect») toute clause convenue avant qu'un litige soit né et qui prévoit un for étranger pour le jugement ou l'arbitrage d'un conflit gouverné par le C.O.G.S.A.. Le Professeur Bonassies relève que ces dispositions vont au delà de la préservation des droits du chargeur ou du destinataire devant les juridictions des ports de déchargement ou de chargement et qu'elles frappent les clauses «d'une nullité irrémédiable». Si une telle proposition venait à être adoptée, le droit des Etats-Unis prohiberait donc d'une manière certaine les clauses de juridiction. Le Code maritime nordique (32) constitue lui aussi un véritable obstacle aux clauses de juridiction qui ne sont pas couvertes par les Conventions de Bruxelles et de Lugano. Cet instrument dont la dernière version a été adoptée en 1994 par le Danemark, la Finlande, la Suède et la Norvège se fonde sur la tradition juridique commune de ces États en matière maritime. Selon les termes du Chapitre 13, section 60, (310), le demandeur, qui est censé être le chargeur ou le destinataire se voit reconnaître le droit d'assigner le défendeur devant un «suitable forum» qui est à son choix (33). Même si le connaissement contient une clause attributive de juridiction aux tribunaux britanniques, le propriétaire des marchandises peut assigner le transporteur devant une autre juridiction, en méconnaissance de la clause. Enfin, la méfiance des États à l'endroit des clauses de juridiction est souvent l'apanage de pays chargeurs ou de pays en voie de développement. L'Admiralty Jurisdiction Decree de 1991 illustre l'hostilité du Nigeria aux clauses de juridiction puisque la nullité de ces dernières en matière maritime est laissée en dernier lieu à l'appréciation du juge (34).
B/ Les clauses compromissoires.
24.- Les Professeurs Gaillard et Goldman écrivent que «le principe de l'autonomie de la convention d'arbitrage par rapport au contrat de fond est aujourd'hui très solidement établi en droit français».(35) De ce principe, la doctrine, puis la jurisprudence ont déduit «un principe de validité» de la clause compromissoire. L'attendu «d'une impérieuse brièveté» de l'arrêt Hecht est souvent cité à l'appui de ce principe ; «(...) ayant rappelé le caractère international du contrat liant les parties et rappelé qu'en matière d'arbitrage international l'accord compromissoire présente une complète autonomie, l'arrêt attaqué en a justement déduit que la clause litigieuse devait en l'espèce recevoir application» (36). Le principe de validité, ou tout du moins, le principe de licéité n'a pas à notre connaissance été rappelé par une juridiction française dans une espèce mettant en cause un transport maritime de marchandises sous connaissement. Il faut dire qu'aucun des connaissements qui nous a été communiqué ne contenait de clause compromissoire. Il semble que cet état de fait soit constaté non seulement en France mais aussi dans les pays anglo-saxons.
Un auteur américain (37) remarque ainsi que la pratique consistant à insérer des conventions d'arbitrage dans les connaissements ne s'est pas encore développée et que la majorité des litiges concernant des conventions d'arbitrage survient au sujet de clauses figurant dans des chartes-parties. C'est donc par le jeu de l'incorporation dans le connaissement des dispositions de la charte-partie que la question des clauses compromissoires en matière de transport maritime sous connaissement se pose aux juridictions étatiques et aux tribunaux arbitraux. Une recherche à la Chambre Arbitrale Maritime de Paris (38) révèle que trois sentences ont été rendues au sujet d'une clause compromissoire «incorporée» à un connaissement par une référence à une charte-partie. L'examen des clauses compromissoires en matière de transport sous connaissement requiert que l'on étudie le cas du connaissement de charte-partie, émis dans le cadre d'un affrètement. Quoiqu'il en soit, la licéité de ces clauses n'est contestée ni au regard du droit français de l'arbitrage ni au regard d'une disposition spéciale du droit maritime.
25.- Une fois encore, une rapide étude de droit maritime comparé révèle que la faveur à la clause d'arbitrage n'est pas toujours partagée ou du moins qu'elle n'est pas toujours établie avec autant de fermeté. A cet égard, les hésitations du Droit américain sont typiques. Après 1967, la portée de l'arrêt Indussa Corp. v. Ramborg qui prohibait les clauses attributives de juridiction à un tribunal étranger lorsque la loi américaine s'applique, a été discutée. Le débat était de savoir si la prohibition s'étendait aux clauses d'arbitrage car le Federal Arbitration Act pouvait être interprété comme validant des clauses prohibées par le C.O.G.S.A.. Finalement, par un arrêt du 19 juin 1995 (39) présenté par la doctrine comme constituant un revirement, la Cour suprême des États-Unis décide que les dispositions du C.O.G.S.A. prohibant toute clause atténuant la responsabilité du transporteur maritime n'affectent pas la validité de la clause compromissoire figurant dans un connaissement. Cet arrêt constitue, selon le Professeur Bonassies (40), une véritable «ouverture du droit américain à la reconnaissance de la validité des clauses». Cependant, la proposition de la Maritime Law Association tendant à instituer un nouveau C.O.G.S.A. est assez restrictive vis à vis des clauses compromissoires car le juge pourra ordonner, à la demande de l'une des parties, qu'il soit procédé à l'arbitrage aux Etats-Unis alors même que la clause compromissoire désignait un autre tribunal arbitral. Les stipulations contractuelles dont les parties étaient convenues pourront donc être méconnues à la demande de l'une d'entre elles. Bien sà»r, le projet est nuancé car il maintient un arbitrage mais il en modifie toutefois les termes : le siège de l'arbitrage ne sera plus celui contractuellement choisi. Le Nordic Maritime Code reconnaît quant à lui la licéité des clauses compromissoires mais il les prive en fait de toute valeur contraignante pour les parties. Le demandeur peut en effet choisir que l'arbitrage se déroule dans l'un des États partie au Code et selon les règles du Nordic Maritime Code au mépris de la clause d'arbitrage. Le Professeur Hugo Tiberg (41) souligne dans son commentaire qu'un arbitrage prévu à New York pourrait au choix du demandeur se dérouler à Gothenbourg et qui plus est selon un droit applicable différent de celui choisi dans la clause !
§2. Contrôle de la validité et consensualisme.
A/ L'incertitude quant à la norme de référence.
1/ La clause attributive de juridiction.
26.- Il faut avant tout déterminer selon quelle loi apprécier la validité de la clause attributive de juridiction. La difficulté provient de ce que différentes lois ont une vocation égale à s'appliquer : loi d'autonomie, loi du tribunal élu, loi du tribunal exclu, loi du tribunal saisi. La doctrine (42) a proposé diverses solutions mais aucun élément ne permet de trancher la question de manière définitive. La jurisprudence récente est d'ailleurs partagée. Selon quelle loi apprécier la clause ? La Cour de Paris (43) avait examiné une clause de juridiction cumulativement au regard de la loi du tribunal saisi et au regard de la loi du tribunal exclu. Dans un arrêt du 3 décembre 1991 (44) la Cour de cassation énonce que la «lex fori n'a pas vocation nécessaire ou exclusive à régir la validité, en la forme ou au fond, de la clause incluse dans le connaissement.» Il s'agissait en l'espèce d'un transport de marchandises sous connaissement à l'ordre d'une société belge. Le connaissement, émis en Belgique, contenait une clause attribuant compétence aux juridictions Indiennes et soumettait le contrat de transport à la loi Indienne. Suite à la perte des marchandises, les assureurs des destinataires assignèrent le transporteur devant les juridictions françaises qui accueillirent l'exception d'incompétence soulevée par le transporteur. La haute juridiction relève que la clause fait partie d'un ensemble de stipulations contractuelles. Comme le remarque le Professeur Gaudemet-Tallon « il semble que la prorogation serait traitée comme n'importe quelle stipulation conventionnelle, c'est à dire que la validité au fond relèverait de la loi d'autonomie et la validité en la forme de la règle locus régit actum» (45). La Cour indique que la validité en la forme doit être examinée au regard de la loi belge. La Haute juridiction refuse toutefois de choisir plus précisément la loi qui régit la validité au fond du connaissement et ne tranche pas entre la soumission du connaissement à sa loi propre, à la loi du lieu d'émission, ou à la loi du contrat de transport. L'arrêt consacre en tous cas la distinction suggérée en doctrine, entre licéité et validité de la clause.
2/ La clause compromissoire.
27.- A l'issue d'une série jurisprudentielle qu'il ne nous appartient pas d'exposer en détail, la Cour de Paris puis la Cour de cassation ont consacré une méthode d'appréciation de l'existence et de la validité de la convention d'arbitrage en termes de règles matérielles. La Cour de cassation énonce en effet dans l'arrêt Dalico (46) qu'«en vertu d'une règle matérielle du droit international de l'arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence, et que son existence et son efficacité s'apprécient sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international, d'après la commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique.» La méthode des règles matérielles se caractérise par l'élimination des conflits de lois et des exigences de forme posées par la loi applicable. C'est l'intention commune des partie qui prime. Le système n'est donc pas formaliste.
B/ Consensualisme et admission des clauses compromissoires par référence.
1/ Les conditions de l'admission d'une clause compromissoire par référence en droit français.
28.- La pratique commerciale internationale veut que tous les détails d'un contrat ne soient pas formalisés dans l'instrument signé par les deux parties mais que celles-ci se réfèrent pour certains points à des documents préexistants, auxquels il est fait référence dans le contrat principal. Il faut donc savoir si les parties sont liées par ces documents préexistants ou, en d'autres termes, si ceux-ci sont valablement incorporés au contrat. La question s'est ainsi posée pour les clauses compromissoires qui ne figurent pas nécessairement dans le contrat principal. En matière maritime, un auteur relève que «l'opération de transport est à l'origine d'un florilège de contrats» (47). Il s'agit donc d'un domaine privilégié pour l'étude des clauses compromissoires par référence.
29.- D'une manière générale la jurisprudence française n'est pas très formaliste et s'attache à mettre en évidence le consentement des parties à la clause sans définir de manière limitative des modalités d'expression de ce consentement. «Seule compte en définitive l'intention réelle des parties, sans qu'une hostilité de principe puisse être opposée à la clause d'arbitrage par référence.» (48) De fait aucune exigence de forme n'apparaît en jurisprudence et une forme écrite ou une référence spéciale à la clause compromissoire ne sont pas requises. Une référence au document contenant la clause pourrait bien suffire. La question a été débattue en raison notamment de la rédaction de l'article II. §2. de la Convention de New York de 1958 qui exige «une clause compromissoire insérée dans un contrat (...) signé par les parties (...)» Finalement, la Cour de cassation a, par un deuxième arrêt Bomar Oil du 9 novembre 1993, affirmé «qu'en matière d'arbitrage international, la clause compromissoire par référence écrite à un document qui la contient, (...), est valable, à défaut de mention dans la convention principale, lorsque la partie à laquelle la clause est opposée a eu connaissance de la teneur de ce document, au moment de la conclusion du contrat, et qu'elle a fà»t-ce par son silence accepté l'incorporation du document au contrat» (49). Notons que la Cour d'appel de Versailles dans l'arrêt de renvoi rendu suite à la première décision de la Cour de cassation n'avait pas hésité à parler de «principe de consensualisme.»
2/ Contrat de transport maritime et retour au formalisme.
30.- Dans les contrats de transport maritime sous connaissement, les clauses compromissoires sont presque toujours des clauses compromissoires par référence. Elles figurent dans une charte-partie à laquelle le connaissement de charte-partie opère renvoi, selon des termes plus ou moins généraux. Le porteur du connaissement quand il intente une action contre le transporteur, voire contre l'armateur se fait alors opposer la clause compromissoire par référence à laquelle il tente d'échapper. La Cour de cassation, qui souhaite que l'on n'oppose pas au chargeur une clause à laquelle il n'a pas consenti, est souvent amenée à empêcher qu'elle ne produise effet. Par exemple, dans l'affaire du Navire Apsilos, la Cour de cassation énonce que «Le connaissement n'était pas accompagné de la charte-partie et qu'il n'était donc pas certain que l'endossataire ait eu connaissance du texte. Le porteur du connaissement émis dans le cadre d'un affrètement au voyage ne peut se voir opposer une clause de la charte-partie qui ne s'y trouve pas reproduite et qui n'a pas fait l'objet d'une acceptation certaine de sa part.» (50) La Cour de Paris dans son arrêt de renvoi note que «La simple référence d'ordre général aux «modalités, conditions, facultés et réserves de la charte-partie», même s'il est précisé qu'elles sont incorporées au connaissement, sans toutefois qu'elle y soient reproduites ne suffit pas à rendre certaine l'acceptation.» Peut-on dire que ces arrêts relèvent de l'approche consensualiste qui prévaut en jurisprudence ? Oui si l'on souligne que c'est le défaut de connaissance du texte par le porteur et l'incertitude de son acceptation qui fondent l'arrêt de cassation. Nous notons toutefois que la Cour de cassation puis la Cour d'appel se fondent sur l'absence de reproduction de la clause compromissoire au connaissement et sur l'absence de référence spéciale pour établir que le porteur n'y a pas consenti. Ce mode de raisonnement est repris par la Cour de cassation dans ses arrêts ultérieurs. La Chambre commerciale exige à nouveau une «acceptation certaine» du porteur du connaissement dans son arrêt du 7 janvier 1992 dans un cas où le connaissement signé par le capitaine «se référait en termes généraux et sans les reproduire ni les annexer.» (51) Des auteurs ont objecté qu'il s'agissait d'un arrêt d'espèce et soulignent à juste titre que des circonstances particulières de fait motivent la décision de la Cour (52). En effet, à la charte-partie contenant la clause compromissoire et prévoyant l'affrètement au voyage du Navire Propontis, s'était ajoutée une autre charte-partie en raison de l'indisponibilité du premier navire. Il y avait donc eu des modifications unilatérales de la charte initiale dont les cocontractants n'avaient pas été avisés. Cette sévérité apparaît toutefois à nouveau dans l'affaire du Navire Stolt Osprey (53). La Cour d'appel avait établi que la charte-partie n'avait pas été portée à la connaissance du destinataire. Cependant, il était mentionné que ladite charte pouvait être obtenue auprès de l'armateur et de l'affrèteur. Sur cette base, sanctionnant peut-être le manque de curiosité du destinataire, elle lui avait déclaré la charte opposable. L'arrêt est cassé «pour n'avoir pas tiré les conséquences de ses constatations». Les derniers arrêts de la Chambre commerciale semblent donc attacher une grande importance à la reproduction de la clause compromissoire dans le connaissement de charte-partie et ne se contentent plus de la possibilité de consulter la charte. Le durcissement par rapport à l'arrêt Eleni rendu par la Cour d'Aix-en-Provence près de 25 ans plus tôt est perceptible. Cet arrêt avait en effet fondé l'appréciation du consentement à la clause par référence sur la qualité du destinataire. «Un professionnel avisé du commerce maritime comme l'était aussi bien le destinataire que son mandataire, ne pouvait prétendre sérieusement en ignorer les termes.» (54) La cour avait déclaré la clause par référence opposable au destinataire.
31.- La jurisprudence arbitrale montre la même préoccupation visant à la protection du tiers porteur ou du destinataire de la marchandise. La sentence 531(55), rendue le 29 mars 1984 par la C.A.M.P., procède à l'analyse de la clause compromissoire par référence vis à vis de chacune des parties. Le tribunal arbitral affirme que «l'incorporation d'une charte-partie et de sa clause compromissoire, par mention manuscrite du connaissement émis sous l'empire de cette charte-partie, confère au tiers porteur de ce connaissement la faculté d'attraire le fréteur en arbitrage aux termes de clause compromissoire, mais ne peut donner à ce fréteur le droit d'appeler en arbitrage le porteur du connaissement au motif qu'il aurait expressément adhéré à ladite clause compromissoire.» Le destinataire peut donc se prévaloir de la clause mais pas se la voir opposer. Si la clause n'est pas reproduite au connaissement, «la référence exigée n'a de valeur que dans la mesure où ce document a fait l'objet d'une publicité à l'égard de celui auquel il est opposé, ce qui est le cas dans une charte partie envers le fréteur mais non envers un tiers porteur du connaissement.» A défaut d'être reproduite ou annexée, la clause par référence n'est pas opposable au destinataire. L'idée d'une autonomie du droit maritime en matière de clauses par référence peut donc s'appuyer sur un certains nombre de décisions de la jurisprudence française et sur des sentences arbitrales. Cette orientation pourrait se confirmer si les Règles de Hambourg, entrées en vigueur le 1er novembre 1992, étaient ratifiées par la France. L'article 22-2 exige effet une «une clause expresse» (56). En tous les cas, le droit international privé ordinaire semble dès maintenant plus exigeant quand il s'agit de clauses compromissoires par référence et de connaissement de charte-partie.
Section II. Les modalités de la clause : une jurisprudence formaliste qui tend à garantir l'adhérent contre les stipulations du transporteur.
32.- Le consentement à la clause de compétence est souvent contesté par le chargeur qui entend échapper à cette clause. Dès lors il ne peut être mis en évidence que par l'accomplissement de certaines formalités ou par le contrôle des modalités des stipulations relatives à la compétence (§1.). La Convention de Bruxelles relative à la compétence a suscité l'espoir de davantage de souplesse dans l'appréciation du consentement : il faudra vérifier si elle tient ses promesses (§2.).
§1. Matérialisation du consentement du chargeur ou présomption.
A/ La signature du connaissement : preuve d'une acceptation expresse ?
1/ Une acceptation expresse ?
33.- L'obligation pour le chargeur de signer le connaissement fut imposée par «l'opinion majoritaire des rédacteurs du Code de commerce et maintenue par les lois de 1936 et de 1966 relatives au transport maritime de marchandises» (57). Ainsi, l'exigence de la signature par le chargeur était en contradiction avec la pratique portuaire de l'époque mais la Cour de cassation veillait au respect de cette formalité. En 1909, la Cour énonçait que «Lorsque le connaissement porte seulement la signature du transporteur, il est dépourvu de tout effet légal» (58). Le maintien de cette exigence (59), dont l'ambition était de protéger le chargeur adhérent contre une clause exorbitante, fut critiqué en doctrine. La signature était censée garantir l'acceptation expresse du chargeur mais elle ne garantissait rien du tout. D'une manière générale, on pouvait analyser la signature comme une preuve de l'acceptation de l'ensemble des clauses du connaissement mais nullement comme preuve de l'acceptation de la clause de juridiction. De plus, la qualité du signataire n'était jamais assurée : s'agissait-il du chargeur, d'un employé de l'auxiliaire de transport ? Surtout, la valeur de la signature peut varier selon qu'il s'agit d'un connaissement au porteur qui se transfère par tradition ou d'un connaissement à ordre qui se transmet par endossement. Dans ce dernier cas, c'est au terme d'une analyse des circonstances et de la signature elle-même que l'on pourra dire s'il s'agit de la marque d'acceptation du chargeur ou de l'endos du tiers porteur. La question est d'autant plus délicate que le formulaire d'un connaissement à ordre, insuffisamment ou mal complété, doit être qualifié de connaissement au porteur. Par exemple un connaissement qui contient la clause à ordre sans indiquer à l'ordre de qui le document est établi est un connaissement au porteur (60). La question de la valeur de la signature dans cette hypothèse s'est posée devant les juges du fond. Ainsi dans l'affaire jugée le 23 décembre 1992 par la Cour de Rennes, la signature figurait au verso d'un connaissement établi à ordre. Toutefois, le nom du bénéficiaire ne figurant pas dans la bonne case, la cour a qualifié le connaissement de connaissement au porteur. Dès lors la signature au verso ne pouvait avoir valeur d'endos mais attestait de l'acceptation globale du connaissement par le chargeur (61). En d'autres hypothèses, le Professeur Bonassies relève que «témoignant simplement de la volonté du chargeur d'endosser le connaissement à un tiers, cette signature nécessairement apposée après la conclusion du contrat de transport, ne prouve pas l'adhésion dudit chargeur à la clause de compétence.» (62)
34.- C'est finalement le décret du 12 novembre 1987 qui a supprimé l'obligation de signature du chargeur, ajustant ainsi la norme à la doctrine et la pratique. Cependant les tribunaux exigent encore souvent la signature du chargeur pour établir la preuve de son acceptation. «En attendant il se joue dans nos prétoires un bien joli tour : à défaut de signature du connaissement par le chargeur, les clauses contestées continuent à être imperturbablement censurées» (63) Cet attachement de la jurisprudence à la signature du chargeur doit toutefois être apprécié de manière différente selon qu'elle fait défaut ou qu'elle a au contraire été apposée. La signature demeure primordiale et elle suffit à établir le consentement du chargeur, réserve faite de la jurisprudence concernant les connaissements à ordre. Ainsi dans l'affaire du navire Hen Fe (64) , la Cour d'Aix-en-Provence rappelle que «la preuve de cette acceptation peut être rapportée par tous moyens». En l'espèce, la signature du chargeur accompagnée d'un tampon humide figurait au verso d'un connaissement. C'est surtout l'absence de signature qui pose des problèmes : les tribunaux continuent à déclarer que les clauses du connaissement n'ont pas été acceptées dès lors que la signature fait défaut . Ils ne cherchent pas toujours à fonder le consentement sur d'autres éléments de preuve (65) Toutefois, un assouplissement peut être décelé dans certains jugements comme celui rendu par le Tribunal de Commerce de Paris le 27 février 1991 qui se refuse à censurer une clause au motif que la signature figurant dans la case «fret et charge» est illisible (66).
2/ Une acceptation tacite.
35.-Parfois, l'acceptation des clauses résulte des circonstances de la cause.La jurisprudence ne se fonde alors plus sur la signature. Il s'agit alors d'une acceptation tacite. La signature du chargeur fait défaut mais c'est sur les indications de ce dernier que diverses mentions ont été portées sur le connaissement (67). Plus nette encore est la situation dans l'affaire du navire Resendra où c'est le chargeur lui même qui avait inscrit les spécifications concernant la marchandise sur le connaissement (68). L'acceptation tacite est aussi fondée sur l'existence de relations suivies d'affaires entre le chargeur et le transporteur, ou sur la qualité de professionnel averti du chargeur. (69)
B/ Les modalités de rédaction de la clause.
36.- L'article 48 du N.C.P.C. dispose que la clause doit avoir été «spécifiée de façon très apparente. » Sur la base de cette expression, la jurisprudence a élaboré «un dispositif raffiné» mais ce dispositif est a priori limité aux relations internes puisque l'on sait qu'il n'y a pas de transposition de l'article 48 dans l'ordre international. Pourtant, comme on l'a relevé, s'il n'est pas question de parler d'application de l'article 48, «La plupart des décisions ne retiennent pas un raisonnement conflictualiste : les juges déterminent la validité des clauses d'éléction de for au regard d'exigences proches de celles de l'article 48 du N.C.P.C. mais assouplies pour se conformer aux réalités des échanges internationaux.» Cet observation se vérifie en droit maritime.
37.- La jurisprudence prête ainsi une grande attention à la présentation de la clause, contrôlant les choix typographiques (choix de la police de caractère, taille) et l'emplacement de la clause de prorogation de for. Parmi une jurisprudence très fournie, on citera l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Rennes dénonçant «une clause imprimée en caractères minuscules, difficilement déchiffrables à l'oeil nu» (70). De même, un arrêt plus ancien de la Cour d'Aix-en-Provence examine une clause rédigée en très petits caractères, insérée sans distinction parmi 36 articles. (71) La jurisprudence n'exige toutefois pas que la clause soit imprimée en caractères spéciaux (72). C'est donc à une appréciation au cas par cas que se livrent les juges du fond dans leur contrôle de la forme des clauses des connaissements.
§ 2. L'appréciation du consentement à la lumière de la Convention de Bruxelles sur la compétence.
38.- L'article 17 de la Convention de Bruxelles relatif à la prorogation de compétence énonce les conditions de forme selon lesquelles doivent être conclues les conventions de prorogation de for. Pour que cet article reçoive application, il n'est plus nécessaire depuis 1978 que l'une des parties soit domiciliée dans un État contractant. Il suffit que le litige soit un litige international et que la clause désigne les tribunaux d'un État contractant. L'article 17 al. 2 , introduit à la demande de la Grande Bretagne dont les tribunaux sont souvent désignés par les clauses, énonce que «Les tribunaux des autres États contractants ne peuvent connaître du différend tant que le tribunal ou les tribunaux désignés n'ont pas décliné leur compétence» (73).
A/ La nature des conditions de l'article 17 al. 1.
1/ L'enrichissement progressif de l'article 17 al. 1.
39.- L'article 17 définit les formes selon lesquelles les clauses de prorogation de compétence peuvent être stipulées. A l'issue de la dernière version (San Sebastian , 1989), quatre formes sont désormais possibles. La convention écrite est la première de ces formes. La Cour de justice a eu l'occasion d'apporter des précisions sur ce qu'est une convention écrite au sens de la convention dans une affaire de transport sous connaissement. Il s'agissait de déterminer dans l'affaire Tilly Russ (74) si une clause attributive de juridiction désignant les tribunaux de Hambourg, stipulée au verso d'un connaissement, était valable au regard de l'article 17. La première branche de la question préjudicielle concernait la validité de la clause et donc les rapports entre transporteur et chargeur. Sous l'empire du texte de 1968, la Cour dit pour droit que la seule inscription de la clause au verso ne satisfait pas aux exigences de l'article 17 de la convention. La deuxième forme prévue par le texte originel est la convention verbale confirmée par écrit.
La convention verbale doit porter spécialement sur la prorogation de compétence mais la confirmation écrite peut n'émaner que de l'une des parties. Ainsi, la signature du connaissement par le seul transporteur pourrait valoir confirmation écrite pourvu que l'on puisse établir l'accord verbal spécial (75).
40.- La Convention de San Sebastian a ajouté une troisième forme, « une forme conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles.» Cet enrichissement de 1989 est inspiré de la jurisprudence de la Cour de justice précitée mais s'autorise aussi de l'article 9 § 1 de la Convention de Vienne de 1980 et d'une convergence des droits des États membres (76). Réservant les difficultés de preuve, le Professeur Gaudemet-Tallon lui reconnaît «l'indéniable avantage de tenir compte des nécessités de la pratique» (77). Enfin, la Convention de San Sebastian, reprenant une idée apparue dès 1978, dispose que la clause de juridiction peut être passée , dans le commerce international, «sous une forme qui soit conforme à un usage». La Convention de Bruxelles, dans sa version de San Sebastian manifeste un certain libéralisme puisqu'elle s'en remet finalement à la pratique pour la détermination de la forme de la clause. Elle se situe donc, en principe, à l'opposé du courant formaliste .
2/ Conditions de forme ou conditions de consentement ?
41.- A la lecture de l'article 17, il ne fait guère de doute que la Convention de Bruxelles définit des conditions de forme. Ce point de vue est conforté par la lecture de l'arrêt Soc. Elefanten Shuh Gmbh qui affirme que « L'article 17 a ainsi pour objet de prévoir lui même les conditions de formes que doivent réunir les clauses attributives de compétence, et ceci pour garantir la sécurité juridique et assurer le consentement des parties. Les États n'ont donc pas la liberté de prescrire d'autres exigences de forme que celles prévues par la Convention» (78) (Nous soulignons). Pourtant, une autre lecture de ce même arrêt consisterait à dire que la validité de la clause peut être remise en cause, en raison de l'absence de consentement. Il ne s'agirait donc plus d'une question de forme proprement dite et le consentement devrait être apprécié selon un droit national. Le Professeur Bonassies propose une lecture semblable de l'arrêt Tilly Russ dans lequel « la Cour paraît bien avoir raisonné en terme de consentement» (79). Cette opinion semble reposer sur le point 16 de l'arrêt qui énonce qu'«aucune garantie n'est donnée par ce procédé que l'autre partie a consenti effectivement à la clause dérogatoire au régime commun de la compétence de la Convention.»
Condition de forme ou condition de consentement, quel est l'enjeu du débat ? Le formalisme permet d'être fixé sur les conditions du contrat. Il est en effet plus facile de se fonder sur la forme que sur l'élément de fond de la volonté. Dire que l'article 17 énonce des conditions de consentement, c'est tenter de prendre en compte la réalité du consentement et s'affranchir du cadre limitatif des quatre formes possibles de la clause. C'est pourquoi il ne nous semble pas souhaitable de parler de conditions de consentement. Les conditions de forme, ont de toute façon, pour objet d'assurer l'établissement du consentement.
B/ Les conditions de l'article 17 et le juge national : l'article 17 tient-il toutes ses promesses ?
1/ Le maintien d'un contrôle des modalités de la clause.
42.- Lorsque la Convention de Bruxelles sur la compétence s'applique, aucune exigence de forme supplémentaire ne peut être imposée par le juge . Il reste à déterminer comment le juge national met en oeuvre le contrôle des clauses au regard de l'article 17. Le contrôle des modalités de la clause est particulièrement intéressant car il peut donner lieu à un dérapage vers l'un des deux impératifs contradictoires qui animent l'article 17. Le Professeur Gaudemet-Tallon remarque que «tout est affaire d'appréciation concrète et que cette appréciation doit permettre de faire respecter les deux impératifs, parfois contradictoires qui justifient les règles de formes posées par l'article 17 : s'assurer du consentement des deux parties, mais aussi éviter qu'un formalisme excessif ne serve d'alibi au contractant engagé dans les relations d'affaires suivies ou ne s'oppose au jeu d'usages du commerce international bien établis» (80). Les deux arrêts rapportés semblent parvenir à cette conciliation d'intérêts opposés. Dans son arrêt du 27 février 1996, la Chambre commerciale rejette le pourvoi contre un arrêt déclarant inopposable une clause rédigée en italien, attribuant compétence aux tribunaux de Padoue car la Cour d'appel a constaté que la clause figurait en caractères illisibles et n'a pas établi de relations d'affaires préexistantes. Dans l'affaire jugée le 9 janvier 1996, un fournisseur allemand appelé en garantie entendait opposer une clause de juridiction au profit des tribunaux d'Hanovre. La Cour d'appel avait jugé la clause inopposable car elle était rédigée en allemand et en tout petits caractères. La Première chambre civile casse l'arrêt car le contrat se situait dans le cadre «de rapports commerciaux courants». La faible lisibilité ne peut donc servir à faire obstacle à la forme introduite par la Convention de San Sebastian. Le maintien de ce raisonnement en droit maritime est souhaitable et viendrait éclaircir une jurisprudence contradictoire en matière de relations d'affaires (81).
2/ Les usages du commerce international.
43.- L'introduction de l'article 17 §1 c) en 1978 pouvait laisser espérer davantage de souplesse dans l'appréciation de la validité des clauses en la forme. Malheureusement, les décisions des juridictions nationales faisant état des usages dans l'appréciation des clauses de juridiction figurant sur les connaissements ne sont pas très nombreuses. La première décision faisant, à notre connaissance, mention des usages du commerce international est le jugement du 6 mars 1973, rendu par le tribunal de commerce de Paris au sujet d'un transport sous connaissement de Dakar à Marseille. « C'est à tort que le destinataire prétend se soustraire à l'application d'une clause du connaissement sous prétexte qu'elle est écrite en petits caractères alors que la rédaction et la présentation des documents maritimes suivent en tous temps et en tous lieux les mêmes usages, au reste parfaitement connus de tous les intéressés» (82). Même si l'extension donnée aux usages est discutable («en tous temps et en tous lieux...»), cette décision antérieure à l'introduction de l'article 17 §1 c) avait le mérite de ne pas ignorer la pratique. Cependant, suite à cette décision d'avant-garde, la modification de la Convention de 1978 n'a pas accru autant qu'on pouvait l'espérer la reconnaissance de la validité d'une clause de juridiction en conformité aux usages des transports maritimes. Ce n'est pourtant pas faute pour les plaideurs, et notamment pour les transporteurs, de s'être prévalus des usages de la branche du transport maritime. Encore fallait-il qu'ils invoquent à bon escient la Convention de Bruxelles au soutien de leurs prétentions. Or la Chambre commerciale se montre très stricte quant à la formulation de l'allégation de validité de la clause au regard de l'article 17 al.1 c). Dans l'affaire du Navire Isla de la Plata, le transporteur avait excipé de l'incompétence des tribunaux français en raison d'une clause de juridiction figurant sur un connaissement non signé par le chargeur. Les juges du fond n'avaient pas fait droit à l'exception d'incompétence soulevée par le transporteur, la clause n'étant pas valable en la forme au regard de l'article 17 al. 1 a). Le transporteur entendait donc suppléer le défaut de signature du chargeur en justifant la validité de la clause par un recours aux usages du commerce international. Toutefois, plutôt que de se placer sur le terrain de la validité en la forme de la clause, il s'était placé sur le terrain de l'existence de celle-ci. Au lieu d'établir que selon l'usage, le silence circonstanciel du chargeur valait acceptation, il reprochait à la cour d'appel de n'avoir pas recherché si la stipulation d'une clause de juridiction était fréquente et de n'avoir pas déduit de ce seul fait que l'on pouvait faire l'économie de la signature du chargeur. Dans son arrêt de rejet du 15 novembre 1994, la Cour énonce que «le demandeur ne prouvait ni n'alléguait l'existence d'une convention conclue sous une forme admise par les usages du commerce international (...) qu'ainsi n'ayant pas à effectuer de plus ample recherches dont l'objet n'entrait pas dans les prévisions de la Convention (...), la cour d'appel a légalement justifié sa décision» (83). C'est donc la rédaction malheureuse du moyen qui aurait entraîné le rejet du pourvoi. «Il faut expressément invoquer le fait que le connaissement non signé constitue une convention conclue sous une forme admise par les usages dans le commerce international et que les parties connaissent ou sont censées connaître» (84). Cependant, le succès du pourvoi n'était pas selon nous assuré dans l'hypothèse d'une rédaction plus satisfaisante. S'agissant d'un litige survenu à propos d'une cargaison de café endommagée, le transporteur excipait de l'incompétence des tribunaux espagnols en raison d'une clause du connaissement attribuant compétence aux tribunaux de Bogotà. Au chargeur qui objectait ne pas avoir signé le connaissement, le transporteur opposait l'usage selon lequel, le document étant signé par le capitaine, la seule invocation du connaissement par les demandeurs suffit à ratifier sa validité. Le Tribunal Suprême Espagnol (85) récuse le prétendu usage de la validité de la signature par le seul capitaine. Cet exemple de droit comparé, où la Convention de Bruxelles ne recevait pas application, illustre combien l'établissement de l'usage est malaisé.
44.- Si l'établissement de l'usage incombe aux parties, la notion même d'usage est assez incertaine et une interprétation de sa signification aux fins de la Convention s'imposait pour éclairer le juge national. Cette première interprétation vient d'être fournie par la Cour de justice dans un arrêt du 20 février 1997 (86). Un litige opposait une coopérative de transport fluvial allemande à la société française qui lui avait loué une péniche. Il fallait déterminer si la désignation du tribunal du siège de la coopérative figurant sur une facture et une lettre de confirmation, n'ayant fait l'objet d'aucune protestation de la part de la société française, constituait une clause de juridiction valable en la forme. Pouvait-on dire que le silence de la partie française valait acceptation au terme d'un usage en vigueur dans la branche considérée ? Dans sa réponse à la question préjudicielle, la Cour dit pour droit que l'appréciation de l'usage appartient au juge national. Peut-on affirmer que la Cour fournit au juge national un guide pour l'appréciation de l'existence de l'usage ? Sans doute pas car la Cour reprend en des termes voisins le contenu de l'article 17 §1 c). La Cour remarque qu'«il existe un usage dans une branche du commerce international lorsque (...) un certain comportement est généralement suivi par les parties contractantes opérant dans cette branche lors de la conclusion d'un certain type de contrats.» Cela constitue un écho presque parfait à la description de l'usage «largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée» opérée à l'article 17. L'arrêt est plus explicatif en ce qui concerne l'établissement de la connaissance de cet usage par la partie à qui on l'oppose. La Cour donne une large extension à la notion de relations d'affaires puisque les relations avec tout commerçant opérant dans la même branche feront présumer la connaissance de l'usage. Les clés de l'appréciation concrète de l'existence de l'usage appartiennent donc toujours au juge national et on ne pouvait espérer, dans le cadre d'une question préjudicielle, que la Cour se départisse d'un certain degré de généralité. Le recours aux usages est donc encore générateur d'incertitudes.
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