Les clauses relatives à la compétence internationale dans les connaissements : consensusalisme ou formalisme ?
par Olivier CACHARD sous la direction de Madame le Professeur Hélène GAUDEMET- TALLON
Mémoire de DEA, soutenu à l Université Panthéon - Assas Paris II en septembre 1997
DEUXIÈME PARTIE : La prise en compte des intérêts du commerce maritime international dans des règles matérielles
71-. Les opérations de transport maritime international doivent s'effectuer dans un cadre juridique autorisant la rapidité et la sécurité des transactions. La rapidité des transactions s'accomode mal des exigences de la jurisprudence française dont le souci de protection des chargeurs et des destinataires conduit à une application restrictive des règles prétoriennes concernant les clauses relatives à la compétence internationale. Il ne nous appartient pas d'élaborer un nouveau système permettant de favoriser l'impératif de rapidité mais de puiser dans les mécanismes et constructions juridiques existants pour satisfaire aux exigences de la commodité des transactions tout en préservant l'équilibre du contrat.
72-. Dans un premier temps, nous nous pencherons sur la possibilité de régir l'acceptation du chargeur et l'opposabilité au destinataire par des règles matérielles de droit international privé dont l'objectif serait de mettre en évidence le consentement de ces derniers en faisant l'économie du formalisme. Une telle démarche devra se fonder sur l'examen des conditions de négociation du contrat de transport ainsi que sur la participation des protagonistes à l'exécution du contrat. Dans un deuxième temps, la diversité des opérations contractuelles et le risque d'un déséquilibre du contrat nous conduiront à considérer des limites aux règles proposées et à nous appuyer sur les dispositions impératives.
CHAPITRE III.- L'adoption de règles matérielles de droit international privé.
CHAPITRE IV.- La préservation de l'équilibre du contrat.
Chapitre III : L'adoption de règle matérielles de droit international privé
73.- La question de l'opportunité de règles spéciales pour régir un rapport de droit particulier relève de la philosophie du droit. L'enjeu théorique du choix d'une fragmentation des règles et des catégories pour saisir sans les déformer les institutions ou, au contraire, de règles générales qu'il appartiendra au juge d'adapter est en effet de première importance eu égard à la structure d'un système de droit. Mais l'enjeu est avant tout un enjeu pratique : celui de la sécurité et de la prévisibilité des transactions, en un mot celui du développement du commerce international. Aussi la question du transport maritime international sous connaissement peut paraître bien ponctuelle et il est légitime de s'interroger sur le bien fondé de la proposition de règles spéciales : n'est-ce pas finalement faire preuve d'un manque de souplesse que de proposer une nouvelle règle quand des obstacles se dressent lors de l'application des règles existantes ? La démarche qui vise à proposer des règles spéciales n'aboutit-elle pas à une complexité inutile ? L'observation attentive de l'état de la jurisprudence a révélé que le grief de complexité excessive, voire d'obscurité pouvait être formulé à l'endroit de certaines de nos règles prétoriennes. Dès lors l'objectif sera d'atteindre un degré de simplicité supérieur. Il nous restera encore à établir que les rapports de droit que nous entendons régir forment un ensemble suffisamment homogène, dans les relations internationales, pour être l'objet de règles spécifiques.
74.- Une autre difficulté méthodologique, liée à l'opportunité des règles spéciales, surgit en matière de commerce international : faut-il établir une règle de rattachement nouvelle ou faut-il recourir à une règle matérielle de droit international privé ? Ce point mériterait sans doute des développements très importants et déborde le cadre de notre étude. Notons toutefois les hésitations rencontrées en matière de clauses relatives à l'aménagement de la compétence internationale dans les connaissements pour déterminer le rattachement adéquat. La clause de compétence est-elle de nature contractuelle ou processuelle (128) ? Le connaissement, instrument du contrat de transport, est il régi par la loi qui lui est propre ou par la loi désignée pour régir le contrat (129) ? La règle matérielle de droit international privé présente l'avantage d'être nécessairement une règle spéciale, adaptée aux exigences d'une situation internationale. La règle matérielle bénéficie de ce que Pierre Lalive appelle «une présomption de qualité supérieure» car «par définition la règle substantielle de droit international privé a été élaborée compte tenu des particularités et des besoins spécifiques de réglementation d'une situation internationale»(130).
75.- C'est donc en nous fondant sur les caractéristiques toujours répétées des contrats de transport maritime que nous tenterons de proposer des règles matérielles qui permettent de remédier aux complexités générées par les particularités du connaissement. D'abord, nous examinerons les modalités de négociation des termes du connaissement pour mettre en cause l'adéquation de la théorie de «l'accord des volontés» et en mesurer les implications sur l'acceptation de la clause relative à la compétence. Ensuite, nous nous interrogerons sur le possible dépassement de la distinction traditionnelle entre chargeur et destinataire lorsqu'il s'agit de déterminer à l'égard de qui la clause attributive de compétence produit ses effets.
Section I. L'admission d'une présomption d'acceptation des clauses relatives à la compétence internationale.
76.- Le contrat de transport maritime sous connaissement est un contrat nommé : il est prévu et réglementé par la loi ou par des textes conventionnels. En matière internationale, la pratique contractuelle concourt à l'émergence de modèles contractuels et à la qualification de contrat spécial. Le contrat de transport maritime international, négocié par les parties dans des circonstances similaires, représenté par un instrument standardisé doit donc accéder à la qualification de contrat spécial. De ses caractéristiques découle une analyse différente du consentement à la clause relative à la compétence internationale.
§ 1. Connaissement et «Standard form» : des règles spéciales pour un contrat spécial ?
A/ Le contrat de transport est un contrat spécial.
1/ Un document issu de la pratique.
77.- Le connaissement est apparu au XIVème siècle : à l'époque il s'agit d'un simple reçu délivré par le capitaine au chargeur. Cette fonction de simple reçu persiste d'ailleurs dans les connaissements de charte-partie dans les rapports ente fréteur et affréteur si le connaissement reste entre les mains de l'affréteur («The Bill of Lading is merely in the nature of a receipt for the goods») (131). Le rôle du connaissement s'enrichit progressivement car il fait foi de l'état de la marchandise, devient négociable et contient finalement les termes du contrat de transport. C'est avec le développement de la vapeur au XIXème siècle et celui des lignes régulières que le connaissement est utilisé en masse comme instrument du contrat de transport. Ce document élaboré par la pratique a finalement acquis une telle importance que le législateur international lui consacre la Convention de Bruxelles de 1924. Lord Diplock relève d'ailleurs la consolidation progressive de la pratique des connaissements au point qu'il la choisit comme exemple de «Standard Form». Il écrit ainsi : «Standard forms of contracts are of two kinds. The first, of very ancient origin, are those which set out the terms on which mercantile transactions of common occurence are to be carried out. Examples are bills of lading, charterparties. The standard clauses in these contracts have been settled over the years by negociation by representatives of the commercial interests involved and have been widely adopted because experience has shown they facilitate the conduct of trade» (132). Le connaissement est donc un instrument élaboré et utilisé par les professionnels du transport maritime dans le monde entier. Il est d'ailleurs notable qu'une grande compagnie française comme la C.G.M. édite des connaissements écrits en langue anglaise et reprenne l'expression Bill of lading.
2/ Un document standardisé.
78.- Le connaissement est l'instrument utilisé dans la quasi totalité des contrats de transport maritime international. A observer les connaissements émis par différents transporteurs, on est frappé par la grande similitude de présentation du document ainsi que par la répétition d'un certain nombre de clauses. On trouve ainsi toujours, au verso du document, sur plusieurs colonnes plusieurs dizaines de clauses en petits caractères, dont certaines sont passées à la postérité sous un nom évocateur : Paramount Clause, Himalaya Clause. La Paramount Clause ou clause suzeraine a pour effet de soumettre le transport sous connaissement à la Convention de Bruxelles de 1924. Les parties peuvent ainsi choisir de se soumettre à la Convention alors que les conditions d'application ne son pas réunies (Par exemple, pour un transport en pontée qui est hors du champ matériel de la Convention). L'Himalaya Clause, ainsi dénommée depuis l'affaire Adler v.Dickinson (1954) permet d'étendre le bénéfice des limitations de responsabilité et des exceptions stipulées au profit du transporteur à l'entrepreneur de manutention. Ces clauses apparaissent souvent au verso du connaissement ainsi que les clauses de choix de loi applicable et les clauses de prorogation de juridiction. La standardisation des connaissements est indéniable mais s'agit-il pour autant de formules-types ? Alors que Lord Diplock classe sans distinction les chartes-parties et les connaissements parmi les «standard forms» d'autres auteurs proposent une vision plus nuancée. Le Professeur Yves Tassel écrit ainsi que «les connaissements sont rarement, à la différence des chartes-parties, des formules types. Certes il existe en chaque pays du moins une tendance à l'uniformité des connaissements, non seulement dans la présentation matérielle mais aussi dans la rédaction de certaines clauses, mais chaque armement utilise ses propres documents.» (133) (nous soulignons). Les formules types de connaissement sont plutôt utilisées comme connaissement de Charte-partie. On trouve ainsi le cogenbill édité par la Baltic and International Maritime Conference (134). En conclusion, s'il est difficile de parler de formules types en matière de connaissement, la standardisation de ce document issu de la pratique ne fait aucun doute.
B/ L'inadaptation de la théorie de l'accord de volontés.
1/ Des parties inégales.
79.- Le contrat de transport, dans sa phase initiale, met en présence deux protagonistes : le chargeur et le transporteur. La doctrine française et étrangère s'accorde pour souligner que c'est le transporteur qui est en position de force alors que le chargeur est en position de faiblesse. En dehors des considérations habituelles sur la puissance économique de chacun des protagonistes (Un juriste américain parlerait de «Bargaining Power».), le déséquilibre provient de ce que l'une des parties impose ses termes à l'autre car elle est l'architecte du contrat. Il y a donc d'une part la «drafting party», le rédacteur et d'autre part le cocontractant passif. Ce déséquilibre est renforcé par la prérédaction du contrat, imposée par l'accélération et la multiplication des transactions. M. Georges Berlioz écrit ainsi qu'«il faut réaliser la force d'inertie que représente le fait que les conditions préétablies soient imprimées. Le caractère définitif des clauses imprimées a pour conséquence que les parties n'y prêtent souvent pas attention et se résignent de toute façon, les considérant comme inéluctables, ignorant généralement que par des clauses manuscrites ou dactylographiées elles pourraient y déroger»(135). La prérédaction des connaissements joue donc indéniablement en faveur du transporteur et de l'armateur. Cet état de fait est parfois dénoncé avec vigueur (136) les rédacteurs des clauses étant assimilés à des artistes passés maître dans la magie et les sciences occultes !
80.- La caractérisation de la partie réputée faible est moins évidente. Les chargeurs recourant au transport maritime sont en effet atypiques. Le Professeur Rémond-Gouilloud rappelle que «l'hétérogénéité des chargeurs ne doit pas tromper. L'image du petit chargeur abandonné aux griffes du transporteur tout puissant paraît singulièrement désuète à l'ère des N.V.O.C.C. et autres magnats de l'organisation des transports.» La partie faible ne peut donc être définie qu'en creux. C'est aussi la position adoptée par le Professeur Drobnig : «I therefore submit that the weaker party in the context is not necessarily the economically weaker party, but the non-drafting party, i.e. the one confronted by a contract of adhesion drafted by the other party» (137) .
2/ Un contrat non négocié.
81.- La conception classique du contrat repose chez les rédacteurs du Code civil sur une présomption de parité des forces. Les parties étant réputées égales, le contrat naît de la rencontre, de l'accord des volontés. Le contrat classique est donc un contrat négocié. Au contraire, le contrat de transport ne peut résulter d'un accord de volontés puisque les parties sont inégales.Le Professeur Frison-Roche expose la distinction entre consentement et volonté. «Par la volonté, la personne manifeste sa puissance, sa capacité à poser elle même sa propre loi, sa liberté. Tandis que le consentement est signe d'une sorte de capitulation. Il y a toujours de l'aliénation dans un consentement» (138). La théorie de l'accord des volontés est inadéquate au connaissement. La volonté semble en effet émaner du transporteur tandis que le chargeur semble tout au plus consentir aux stipulations du contrat de transport.
82.- La théorie juridique qui semble propre à représenter la naissance du contrat de transport est celle du contrat d'adhésion. En effet, selon M.Georges Berlioz, «Un contrat d'adhésion est un contrat dont le contenu contractuel a été fixé, totalement ou partiellement, de façon générale et abstraite avant la période contractuelle» (139) . Tel est le cas du contrat de transport dont les termes, et particulièrement les clauses attributives de compétence ont été établies à l'avance, imprimées au verso du connaissement avant même que le chargeur n'entre en contact avec le transporteur. Le chargeur est donc bien un adhérent car il n'est pas en mesure de discuter les termes du contrat. Sans vouloir raviver des controverses doctrinales sur la pertinence de la notion de contrat d'adhésion, il faut maintenant vérifier quelles conséquences le processus de formation de ce type de contrat produit sur les modalités d'acceptation des clauses relatives à la compétence (140).
§ 2. L'adhésion en bloc et la présomption d'acceptation de l'ensemble des stipulations par le chargeur.
A/ Le connaissement et ses clauses constituent un bloc.
1/Le principe de l'adhésion en bloc.
83.- Le connaissement est constitué par plusieurs dizaines de clauses qui fixent les termes du contrat de transport. Ces clauses délimitent les obligations du transporteur ainsi que les limites de sa responsabilité ou les conditions de sa mise en oeuvre. Ce sont des stipulations c'est à dire «des clauses dont l'une des parties a indiqué qu'elles constituent pour elle une réglementation de l'éventuelle relation juridique qui n'est pas soumise à discussion. (...) Il suffit qu'elles aient été rédigées de façon à protéger les intérêts d'une partie.» (141) La conséquence de la qualification de contrat d'adhésion est d'admettre que l'adhérent a consenti à toutes les clauses, y compris à celles qui semblent éloignées de l'objet du contrat. On pourrait donc définir l'adhésion comme une acceptation en bloc de toutes les stipulations. L'intérêt de la substitution du binôme stipulation-adhésion au binôme offre-acceptation est ainsi d'éliminer la controverse sur l'exigence d'une acceptation spéciale de certaines clauses et notamment des clauses que l'on qualifie parfois de «clauses juridiques» (détermination du droit, attribution de juridiction). Le recours à la notion de contrat d'adhésion permet d'éliminer des difficultés au stade de l'appréciation du consentement de l'adhérent, en l'occurence du chargeur.
84.- Ce point de vue est étayé par l'exemple du droit anglais qui considère le connaissement (Bill of Lading) comme un integrated package que l'endossataire doit accepter en bloc. Un auteur remarque qu'il n'y a pas de base logique à l'isolement de la clause de juridiction (142).
2/ La clause relative à la compétence internationale ne doit pas être distinguée des autre stipulations.
85.- Les tenants d'un formalisme protecteur ne manqueront pas d'objecter au principe d'acceptation en bloc que la clause de juridiction est une clause qui diffère par sa nature des autres stipulations du contrat. C'est une clause exorbitante du droit commun qui prive l'État de sa juridiction sur le litige et les parties du droit de recourir aux tribunaux de l'à‰tat exclu. En réalité, c'est le deuxième aspect qui pose problème : l'adhérent serait contraint à aller plaider devant des tribunaux lointains, ce qui au regard de la faible valeur marchande des biens transportés équivaudrait souvent à un déni de justice. La contrainte serait d'autant plus pesante que les conditions contractuelles étant équivalentes d'un transporteur à l'autre, le chargeur serait de toute façon amené à accepter une clause d'attribution de compétence, sous peine de ne pas trouver de transporteur prêt à contracter (143). Comme le note le Professeur Rémond-Gouilloud, «ce qui importe, en définitive, n'est pas que le chargeur accepte formellement la clause mais qu'il soit en mesure de la refuser s'il s'avise qu'elle le dessert» (144). La capacité de refus, si l'on s'en tient au mécanisme du contrat d'adhésion, tient dans le choix d'autres conditions, c'est à dire d'un autre connaissement. Or, toutes les compagnies de transport qui ont répondu à notre questionnaire ont affirmé intégrer une stipulation relative à la prorogation de juridiction. Cela ne signifie pourtant pas que le chargeur n'ait pas le choix comme semble l'affirmer un auteur américain. En effet, les connaissements pour être standardisés ne sont pas des formules-types. Donc, selon le siège du transporteur, la juridiction désignée sera différente. On peut imaginer qu'un chargeur peu enclin à plaider à Bombay choisisse finalement un connaissement renvoyant aux juridictions de Londres. Ceci est affaire de circonstances mais rien ne justifie a priori que l'acceptation ne vaille pas aussi pour les clauses relatives à la compétence internationale.
B/ L'acceptation de la clause par le chargeur doit être présumée.
1/ L'incertitude d'une présomption fondée sur la qualité des parties.
86.- A défaut de l'obligation de signature du connaissement par le chargeur, supprimée par le décret du 12 novembre 1987, les juridictions ont parfois tenté de recourir au système de la présomption. Une présomption se définit comme «la conséquence que la loi ou le juge tire d'un fait connu à un fait inconnu dont l'existence est rendue vraisemblable par le premier.» (145) Face à l'impossibilité de rapporter la preuve de l'acceptation spéciale de la clause, des juges se sont fondés sur la qualité de professionnel du commerce international pour en déduire la nécessaire connaissance et acceptation de la clause relative à la compétence internationale. La Cour d'appel de Paris déduit dans un arrêt du 7 février 1990 l'acceptation de la clause par le chargeur de sa qualité de professionnel (l46). Elle énonce : «Considérant que, professionnel averti, connaissant de par l'exercice de ses activités à Douala les formules de connaissement utilisées de manière habituelle par la société Cameroon Shipping(...) Le chargeur ne pouvait ignorer...» La Cour de cassation consacre en 1991(147) la même présomption dans l'affaire the Scindia Steam Navigation en faisant référence à «la qualité de professionnel averti» du chargeur. Les juridictions se référaient encore à l'existence de relations d'affaires suivies pour présumer la connaissance de la clause et son acceptation tacite (148). Ces jurisprudences encourent selon nous la critique. Elles fondent la présomption sur des circonstances mouvantes. Qu'est-ce en effet qu'un professionnel averti ? S'agit il d'un professionnel du transport maritime ? Dans ce cas nombre de chargeurs seront exclus. S'agit il d'un professionnel du commerce international ? Dans ce cas, ce n'est plus tant la qualité des parties que l'internationalité du contrat qui jouera. Ces constructions prétoriennes mettent pourtant en évidence deux points fondamentaux : il faut recourir au mécanisme de la présomption en matière d'acceptation dans des contrats de transport et la prévisibilité de certaines stipulations doit être prise en compte.
2/ Une présomption fondée sur «la nature du contrat».
87.- Selon nous la présomption de connaissance et d'acceptation de la clause par le chargeur doit reposer sur des circonstances de caractère objectif, pouvant être facilement établies par un tribunal ou un arbitre. Ce que nous appelons «la nature du contrat» paraît de nature à fonder le raisonnement d'induction qui caractérise la présomption. Deux éléments déterminent à nos yeux l'existence d'une présomption d'acceptation de la clause relative à la compétence internationale. La qualification de contrat d'adhésion cumulée avec celle de contrat spécial fonde l'adhésion en bloc du chargeur. La qualification de contrat international permet d'envisager la prévisibilité de la clause d'attribution de compétence sous un angle objectif. La clause est prévisible non parce que les parties en raison de leur qualité devaient la prévoir, mais parce que les contrats de transport maritime international contiennent toujours une clause d'aménagement de la compétence.
88.-Notre règle matérielle serait donc ainsi formulée : Le chargeur lorsqu'il adhère à un contrat de transport maritime international est présumé avoir connu et accepté les clauses relatives à la compétence internationale figurant dans l'instrument faisant preuve du contrat.
Section II. Le dépassement de la qualification du destinataire de «partie» ou de «tiers».
89.- L'originalité du contrat de transport maritime réside dans la participation de trois protagonistes, «deux au départ, trois à l'arrivée» (149). Cette caractéristique nourrit des débats doctrinaux importants sur la position du destinataire vis à vis du contrat. L'enjeu est, en matière de clauses relatives à la compétence internationale, de déterminer si cette stipulation est opposable à un protagoniste qui apparaît une fois le contrat conclu entre le chargeur et le transporteur. Il faudra d'abord voir si la controverse sur la position du destinataire présente un intérêt au regard de l'opposabilité de la clause. Ensuite, nous nous demanderons s'il est possible de faire l'économie de la controverse sans pour autant méconnaître le particularisme du transport maritime.
§1. La controverse sur la position du destinataire.
A/ Les propositions doctrinales.
90.- Les efforts de la doctrine (150) tendent à fournir un fondement théorique à un résultat concret. Comment expliquer que le destinataire bénéficie du contrat de transport maritime ?
91.- La théorie cambiaire du connaissement a connu une certaine fortune, de la fin du XIXème siècle jusqu'en 1989. Elle se fondait sur le fait que le connaissement est un titre de droit commercial avant d'être un titre de droit maritime. C'est le titre et ses différentes mentions qui font foi. Ce sont les personnes qui détiennent le titre qui peuvent prendre livraison de la marchandise. Ce sont les personnes qui sont désignées par les mentions du connaissement qui peuvent agir contre le transporteur à l'exclusion des chargeurs réels et des destinataires réels (151). Enfin cette théorie postule la valeur absolue des mentions du connaissement et donc des clauses de compétence à l'égard du tiers endossataire. Cependant, l'arrêt de l'Assemblée Plénière clôturant l'affaire du navire Mercandia Transporter II (152) paraît bien avoir condamné cette théorie. En énonçant que «si l'action en responsabilité pour pertes ou avaries, contre le transporteur maritime n'appartient qu'au dernier endossataire du connaissement à ordre, cette action est ouverte au chargeur lorsque celui-ci est seul à avoir supporté le préjudice résultant du transport», l'Assemblée Plénière affirme la primauté de la théorie contractuelle sur la théorie formaliste du connaissement. L'action appartient au chargeur en tant que partie au contrat de transport et plus seulement au porteur du titre.
92.- Mais l'explication d'abord retenue, à la fin du XIXème siècle, fut celle de la stipulation pour autrui (153). La stipulation pour autrui est « la convention par laquelle l'une des parties, appelée (le stipulant), fait promettre à l'autre (le promettant), l'accomplissement d'une prestation au profit d'un tiers (le bénéficiaire)» (154). Il est admis que le droit du bénéficiaire de la stipulation résulte directement du contrat conclu entre le promettetant et le stipulant, indépendemment de toute acceptation du bénéficiaire (154 bis). Le destinataire du connaissement serait donc le bénéficiaire d'une stipulation pour autrui et pourrait, à ce titre, prendre livraison de la marchandise. L'intérêt de l'application de cette théorie au transport sous connaissement est d'expliquer que le droit du destinataire lui est propre. L'inconvénient en est que le bénéficiaire n'est pas une partie au contrat et que la stipulation ne peut pas, en droit civil, être accompagnée d'une promesse pour autrui. Or la clause attributive de compétence constitue bien une charge et ne peut être opposée au destinataire. C'est pourquoi la doctrine a tenté de renouveler cette approche par l'admission d'une stipulation assortie de charges. le Professeur Gaudemet-Tallon (155) rappelle toutefois que dans cette construction admise par le droit contemporain, le bénéficiaire doit accepter la charge. Une telle approche ferait donc renaître l'exigence d'une acceptation spéciale dont la preuve est difficile à administrer.
93.- Une autre proposition consiste à appliquer le mécanisme de la convention de porte-fort au contrat de transport(156). La promesse de porte-fort est un engagement pris par une personne d'obtenir d'un tiers l'exécution d'une obligation résultant d'un acte auquel elle n'est pas partie. L'expéditeur se porterait fort du destinataire. «Il souscrit à l'égard du transporteur un double engagement pour le compte du destinataire. De ce dernier, il promet qu'il prendra livraison à l'arrivée et le cas échéant réglera le prix du transport. Et il s'en porte fort ; si le destinataire ne ratifie pas, il s'exécutera à sa place.» Cette explication n'a pas trouvé grand écho dans la jurisprudence qui centre d'avantage sa réflexion sur les devoirs du transporteur. Quant à l'opposabilité de la clause de compétence, peut on dire que l'expéditeur se porte fort de l'acceptation de celle ci par le destinataire ?
94.- L'explication «maritimiste» est celle d'un contrat sui generis, contrat triangulaire ou tripartite. «Il n'est ni possible ni utile de rendre compte de cette particularité par une institution de Droit civil. (...) Il s'agit d'un mécanisme sécrété pour les besoins de la vie commerciale qui ne doit rien aux théories de droit romain.» (157) Selon le Doyen Rodière, le destinataire a un droit propre à l'exécution du contrat de transport qui est dès l'origine un contrat à trois personnes. «Il implique, par sa nature, le droit pour le destinataire de se prévaloir de la convention intervenue entre transporteur maritime et destinataire.» Toutefois les derniers arrêts de la Chambre commerciale, en ce qu'ils exigent une acceptation spéciale du destinataire et son adhésion au «plus tard au moment de la livraison», semblent contredire cette explication traditionnelle. On ne peut être partie dès l'origine au contrat de transport et y adhérer ensuite (158).
95.- Une dernière explication réside dans l'adhésion du destinataire à un régime statutaire. Selon le Professeur Bonassies, le régime du contrat de transport est un régime statutaire. «En adhérant au contrat de transport, le destinataire entend d'abord adhérer au statut du destinataire » (159). Cependant l'idée d'adhésion à un statut n'est pas d'un grand secours quant aux clauses relatives à la compétence internationale. Ces clauses ont été stipulées entre chargeur et transporteur et l'adhésion au statut n'implique pas nécessairement l'adhésion à la clause. Les difficultés soulevées par l'exigence d'une acceptation spéciale ne sont donc pas écartées.
B/ L'opposabilité de la clause ne peut pas être fondée sur la qualité de tiers ou de partie.
1/ L'appréciation de la qualité de partie sur toute la durée du contrat.
96.- Si les explications divergent quant au fondement théorique de la position du destinataire, les auteurs s'accordent pour reconnaître que le destinataire appartient au premier cercle des protagonistes intéressés au contrat. Reste à savoir à quel moment le destinataire adhère au contrat de transport. La réponse à cette question découle de la position théorique choisie (cf. supra). Si l'on opte pour la stipulation pour autrui, l'acceptation du destinataire est rétroactive et remonte à la conclusion du contrat entre le chargeur et le transporteur. Si l'on opte pour la convention de porte-fort, le destinataire prend rétroactivement part au contrat à partir de sa ratification. C'est une autre voie qu'a choisie la Cour de cassation pour laquelle c'est la livraison qui détermine l'adhésion du destinataire. Dans un arrêt du 29 novembre 1994, la Cour de cassation énonce que «pour être opposable, soit au chargeur, soit au destinataire, une clause attributive de compétence territoriale doit avoir été acceptée au plus tard (...) pour le second au moment où, recevant la livraison de la marchandise, il a adhéré au contrat .» (160) Jocelyne Vallansan souligne qu'une telle équation a pour effet pervers de priver le destinataire, qui n'a pas été livré, de toute action contre le transporteur (161) La terminologie employée par la Cour qui parle d'opposabilité est ambiguà« : certes le destinataire adhère au contrat mais il reste, au terme de l'analyse traditionnelle de la distinction tiers/partie, un tiers. Cette distinction est en effet entièrement fondée sur l'opposition entre «effet obligatoire» (partie) et «opposabilité» (tiers). La nouvelle classification du Professeur Ghestin (162) semble permettre d'intégrer plus facilement le destinataire dans la distinction tiers/partie. La qualification de partie n'est plus réservée aux protagonistes ayant négocié le contrat initial. Ainsi, «il faut admettre également que pendant l'exécution du contrat les personnes qui ont le pouvoir d'anéantir ce dernier ou de le modifier selon la même procédure contractuelle, c'est-à dire un accord de volontés, doivent être également qualifiées, à ce moment de partie.» Peut-on alors dire que le destinataire a le pouvoir de modifier le contrat puisqu'il doit spécialement accepter la clause relative à la compétence internationale ? Une réponse affirmative conduirait à méconnaître le traitement spécial accordé par la jurisprudence à la clause compromissoire ou à la clause de juridiction par rapport aux autres clauses du connaissement (163). Le destinataire n'est pas en effet en position de renégocier les autres clauses du connaissement. Le destinataire est-il alors un tiers, les tiers étant définis comme «toutes les personnes qui n'ont pas la qualité de parties telles que définies, y compris celles liées activement ou passivement par certains effets obligatoires» ? (164) La jurisprudence ne permet pas de trancher la question de la qualification de la position du destinataire, et ce en dépit du renouvellement de la distinction tiers/partie proposée en doctrine. La Cour nous prive également par ses arrêts des 29 novembre 1994 et 20 juin 1995 de l'explication «maritimiste» du contrat de transport maritime.
2/ L'action en responsabilité contre le transporteur : une action délictuelle ?
97.- La question de la nature de l'action en responsabilité du destinataire contre le transporteur est d'ailleurs fermement établie en droit français. Il s'agit d'une action de nature contractuelle (165). Le risque d'une divergence entre le droit français et l'interprétation de la Convention de Bruxelles concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale par la Cour de Luxembourg n'est pas exclu en raison de la question préjudicielle posée par la Chambre Commerciale de la Cour de cassation le 28 janvier 1997 (166). Les juridictions françaises étaient saisies de l'action des assureurs subrogés dans les droits du destinataire contre la société émettrice du connaissement et contre une société de droit Néerlandais au motif qu'elle était le transporteur réel. La Cour de cassation interroge la Cour de Justice sur l'interprétation à donner à l'article 5-1 de la Convention de Bruxelles. «Renvoie à la Cour de justice des Communautés européennes aux fins de dire (...) si l'action par laquelle le destinataire des marchandises reconnues avariées à la suite d'un transport maritime (...) réclame réparation son préjudice, en se fondant sur le connaissement couvrant le transport maritime (...) à l'encontre de la personne que le demandeur tient pour être le transporteur maritime réel, a pour base le contrat de transport et relève à ce titre de la matière contractuelle au sens de l'article 5, point 1, de la Convention.». Il n'est pas impossible que la Cour de justice dise pour droit que l'action du destinataire contre le transporteur réel est de nature délictuelle .
98.- Le risque d'une discordance avec la jurisprudence française est amplifié par «le spectre de l'affaire Jacob Handte » (167). Interrogée par la Cour de cassation, la Cour de justice avait décidé que l'article 5-1° ne s'appliquait pas dans un litige opposant le sous-acquéreur d'une marchandise au fabricant. Ce faisant, la Cour avait méconnu la jurisprudence française en matière de chaîne de contrats avec transfert de propriété. Le risque qu'une même action soit qualifiée de contractuelle en droit commun et de délictuelle aux fins de la convention existe donc en matière de responsabilité du transporteur maritime . La qualification de partie au contrat du destinataire n'est donc pas assurée et il conviendrait de ne pas fonder les effets de la clause vis à vis du destinataire sur sa qualité de partie ou de tiers.
§ 2. Pour une analyse de la position du destinataire aux fins de la détermination des effets de la clause.
99.- L'analyse maritimiste de la position du destinataire révèle bien des incertitudes en comparaison avec la situation du chargeur. L'étude distincte de la position de chacun est nécessaire pour l'analyse de certains aspects du contrat de transport mais il est possible de se départir de ce mode de raisonnement pour des stipulations ponctuelles. La mise à jour d'un principe d'indifférence de la clause de compétence vis à vis de la nature de l'action exercée contre le transporteur est de nature à soutenir une règle matérielle permettant de faire l'économie des controverses que nous avons étudiées.
A/ L'indifférence de la clause figurant dans le connaissement vis à vis de la nature de l'action en responsabilité.
100.- La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par deux arrêts des 26 mai 1992 et 18 octobre 1994, dispensé le destinataire de subir les conséquences d'une clause attributive de juridiction figurant dans des connaissements tout en affirmant la nature contractuelle de l'action en responsabilité engagée contre le transporteur. L'arrêt du 18 octobre 1994 illustre particulièrement bien la démarche de la Cour qui «dissocie l'application du régime de la responsabilité contractuelle et celles de certaines clauses du contrat» (168).L'assureur subrogé dans les droits du destinataire exerçait une action en responsabilité contre le transporteur ayant émis le connaissement. La Cour de cassation casse l'arrêt d'appel qui avait qualifié la responsabilité de délictuelle. En effet «Le destinataire exerce, même si les clauses attributives de compétence territoriale figurant sur l'ordre de mouvement ne lui sont pas opposables, faute d'avoir été portées à sa connaissance et acceptées par lui, une action en responsabilité contractuelle sur le fondement de la convention de transport.» (169) La chronique du Professeur Viney met en évidence que le lien contractuel, et donc la qualité de partie du destinataire, ne suffisent pas à rendre la clause opposable. La solution peut résider dans l'exigence d'un consentement explicite du destinataire comme c'est le cas en droit suisse ou allemand. Nous avons montré plus haut que cette exigence de consentement spécial ne convenait pas à la vie des affaires. Il serait donc préférable d'imaginer une solution qui dispense le destinataire du consentement spécial à la clause et qui soit indépendante de la nature de l'action en responsabilité.
101.- Deux critiques ne manqueront pas d'être adressées à cette perspective de solution qui nous semble pouvoir être dégagée de la jurisprudence de la cour de cassation. D'abord on objectera que la dissociation entre régime de la responsabilité et opposabilité de la clause n'est pas parfaite : le régime de l'action est contractuel et la clause est inopposable. Par contre l'hypothèse contraire (action délictuelle et opposabilité de la clause) n'est pas envisageable. Surtout, On objectera que le balancement de la jurisprudence se fait entre deux termes seulement. Le Professeur Yves Tassel (170) résume bien cette hésitation des juges que nous avons établie dans nos développements : «Ou bien considérer que la clause est opposable au tiers dès qu'elle est opposable au chargeur. Ou bien estimer que le destinataire est titulaire d'un droit propre et juger de l'opposabilité en sa propre personne.» Mais alors surgissent les difficultés d'établissement du consentement.
B/ Le destinataire est impliqué dans l'exécution du contrat.
102.- Notre objectif est de faire échapper la clause relative à la compétence internationale figurant dans le connaissement aux aléas du droit interne. Il s'agit de revenir au consensualisme et de juger de l'opposabilité de la clause en la propre personne du destinataire, en présumant son consentement et non en cherchant à l'établir. Une démarche construite autour de la notion de consentement présumé peut s'autoriser de la jurisprudence de la Cour de Paris en matière de clause compromissoire. De l'attendu de la jurisprudence Korsnas nous retenons deux éléments (171). D'une part, la notion de consentement présumé nous semble opportune pour le destinataire du transport maritime mais aux conditions que nous avons définies pour le chargeur. D'autre part, la Cour d'appel de Paris admet que la clause compromissoire peut étendre ses effets à des tiers au sens du droit français à condition qu'ils soient directement impliqués dans l'exécution du contrat. On sait qu'une telle démarche n'a pas reçu l'aval de la Cour de cassation mais elle bénéficie tout de même du soutien d'auteurs autorisés tel M. J.P. Ancel (172).
103.- Il est certain que le destinataire est directement impliqué dans l'exécution du contrat de transport. Le Professeur Rémond-Gouilloud écrit ainsi : «Qu'il (le destinataire) soit partie au contrat ne devrait pas faire de doute : son existence est la raison d'être du contrat de transport» (173). La transposition de la jurisprudence Korsnas en matière de transport maritime est donc possible et elle permet de faire l'économie de la qualification du destinataire de tiers ou partie, qualification de rigueur en droit interne. L'affaire du navire Tamar (174) offre un terrain d'expérimentation à cette nouvelle règle matérielle. Il s'agissait d'un transport de blé sous connaissement sans en-tête. Le blé avait subi des dommages mais on ne connaissait pas le transporteur. Le connaissement avait seulement été signé par le capitaine qui avait apposé le tampon de l'armateur. La situation était complexe car il y avait un sous affrètement au voyage. L'affréteur était donc lié à un sous affréteur par une charte-partie contenant une clause compromissoire. A priori, la clause ne valait qu'entre l'affréteur et le sous-affréteur. Toutefois le connaissement faisait référence à la charte-partie (175) et il fallait déterminer si l'armateur, non signataire de la charte-partie, était lié par la clause compromissoire. Le moyen d'inopposabilité de la clause compromissoire à l'armateur est rejeté car le connaissement faisant référence à la charte partie portait le tampon de l'armateur. La Cour de Paris se fonde ainsi sur les notions de «parties impliquées dans l'exécution» et d'acceptation tacite. Elle reprend exactement le considérant de l'arrêt Korsnas pour déclarer la clause opposable à l'armateur. Cette solution pourrait être étendue au destinataire. Cependant, la règle matérielle d'extension des effets de la clause aux «parties directement impliquées dans l'exécution du contrat», telle qu'elle est mise en oeuvre dans l'affaire Tamar, est limitée aux seules clauses compromissoires. Elle ne concerne donc que les connaissements de charte-partie renvoyant à une charte-partie contenant une clause compromissoire. De plus le Professeur Achard estime que «le mérite de l'arrêt (...) est d'avoir relié en pareil cas l'opposabilité de la clause compromissoire à une stipulation conforme aux usages du commerce international.»
104.- La règle matérielle à laquelle nous aboutissons consiste à étendre les effets des clauses relatives à la compétence figurant dans les connaissements au destinataire que nous considérons comme nécessairement impliqué dans l'exécution du contrat de transport maritime. Cette règle comprend donc aussi bien l'extension des effets de la clause compromissoire que l'extension des effets de la clause attributive de juridiction. La règle serait ainsi formulée, sous réserve des limites que nous proposerons pour ce qui est de la référence aux usages (176) : la clause relative à la compétence internationale figurant dans le connaissement a une validité et une efficacité propre qui commandent d'en étendre les effets au destinataire.
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