connaissement.clauses

Chapitre 4 : La préservation de l'équilibre du contrat

105.- L'admission d'une présomption d'adhésion en bloc du chargeur ainsi que l'extension des effets de la clause au destinataire correspondent aux nécessités du commerce international et représentent bien l'équilibre des forces en faveur de la «drafting party ». Toutefois, le désir d'éviter qu'un contentieux préalable ne surgisse au sujet des clauses de compétence ne doit pas aboutir à un déni de justice à la défaveur de la partie faible. Les principes généraux du droit du commerce international peuvent être invoqués au soutien du chargeur pour que la partie en position de force n'aggrave pas encore le déséquilibre. Le principe d'interprétation contra proferentem veut qu'en cas de doute ou d'ambiguïté, la clause s'interprète contre celui qui l'a rédigée. Ce principe joue de manière privilégiée dans les contrats d'adhésion et a donc trouvé application aux clauses des connaissements. La Cour Fédérale du Canada énonce que «Les connaissements, à l'instar de tous les autres contrats doivent être interprétés contra proferentem, à savoir contre ceux qui les ont établis. Au cas où le choix du droit applicable au contrat de transport n'a pas été clairement précisé dans le connaissement et qu'il laisse la possibilité d'appliquer plusieurs lois, il convient d'appliquer la loi la moins favorable à l'émetteur du connaissement » (177). Ce principe est toutefois d'un secours limité, notamment en matière de clauses compromissoires figurant dans les chartes-parties. Ainsi que le remarquent les auteurs, «A propos de la convention d'arbitrage, cette dernière règle n'a aucun sens, les deux parties étant, quand la convention existe, également obligées. En revanche il n'est pas rare (...) que l'on s'interroge sur la portée de cette convention » (178).

106.- Le maintien de l'équilibre du contrat par la protection de la partie faible requiert donc des règles spéciales. Ainsi des dispositions d'origine interne ou internationale permettent de contrôler la stipulation de la clause relative à la compétence. Toutefois, le danger pour le chargeur réside parfois plus dans la structure complexe des opérations de transport maritime que dans le contenu de la clause. A l'heure du transport combiné, du roll on/ roll off, il importe de prendre la mesure de ces contrats complexes et d'envisager les conséquences d'une position trop libérale relativement aux clauses par référence. De même l'introduction des «usages du commerce international » dans les dispositions relatives à la prorogation de compétence au sein de la Convention de Bruxelles fera l'objet d'une analyse critique. Aussi des limites devront être assignées aux présomptions proposées plus haut.

107.- Cantonnement de la présomption d'acceptation et renforcement du contrôle de la stipulation, tels seront les thèmes successivement abordés dans ce chapitre.

Section I. Le cantonnement de la présomption d'acceptation.

108.- La place des usages du commerce international ne doit pas être surestimée quand il s'agit de compétence car ils ne permettent pas de renforcer en la matière la sécurité des transactions commerciales. Une application mécanique de la présomption d'acceptation de la clause d'aménagement de la compétence internationale conduirait à méconnaître gravement les intérêts du chargeur dans les hypothèses de contrat complexe. Ces hypothèses particulières appellent un ajustement des règles proposées.

§1. Le cantonnement des usages en matière d'aménagement de la compétence internationale.

A/ Les usages et l'interprétation de la volonté des parties.

109.- Les usages du commerce international ont fait une entrée remarquée dans le droit de la prorogation de compétence dans la version révisée de l'article 17 de la Convention de Bruxelles, inspirée des dispositions de la Convention de Vienne. La notion même d'usage du commerce international est controversée et il convient de rappeler que plusieurs acceptions sont possibles. A une conception large de l'usage se confondant alors pour partie avec la notion de principe général du droit du commerce international, on oppose une conception restrictive qui constitue le dénominateur commun entre les auteurs. Le Professeur Gaillard (179) écrit ainsi que «Les usages du commerce international ne peuvent s'entendre que des pratiques contractuelles habituellement suivies dans une branche donnée du commerce. Il existe ainsi des usages du commerce maritime, des usages du commerce du blé... » Selon cette acception restrictive, le rôle des usages est supplétif : ils permettent seulement d'interpréter la volonté des parties. Cependant même dans son acception restrictive, l'usage reflète les pratiques des opérateurs du commerce international. Sa reconnaissance par les tribunaux ou par un texte semble de nature à adapter le droit aux nécessités du commerce international.

110.- L'article 17, face aux différentes acceptions de l'usage a pris soin de déterminer les qualités que doit présenter l'usage du commerce international aux fins de la Convention. Il n'en présente toutefois pas de définition. L'usage doit être «largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée. » Il n'est pas nécessaire que les parties aient eu connaissance effective de l'usage : il suffit qu'elles soient censées connaître cet usage. Sur ce point la Convention de Bruxelles est en parfaite conformité avec l'opinion générale (180) Pour le reste, si les auteurs souhaitaient une interprétation restrictive des usages «pour satisfaire aux exigences de sécurité » (181), l'interprétation de la Cour de justice était attendue. L'arrêt de la Cour de justice rendu en matière de transport fluvial dans l'affaire des Gravières Rhénanes (182) ne précise pourtant pas davantage les modalités de détermination de la teneur des usages du commerce international en matière de clauses relatives à la compétence. L'arrêt énonce seulement qu'un usage ne permettrait pas de suppléer un consentement inexistant.

B/ Le difficile établissement d'un usage en matière d'aménagement de la compétence internationale dans les connaissements.

1/ La preuve de l'existence de l'usage

111.- Il est généralement admis que l'établissement de l'usage est une question de fait et que la charge en incombe aux parties (183). La jurisprudence se montre assez conciliante et permet facilement l'établissement de l'usage. Le Professeur Fouchard souligne cette relative facilité mais relève que «l'obligation de principe de rapporter la preuve de l'usage est parfaitement justifiée pratiquement puisque, par hypothèse il y a contestation sur ce point. Elle l'est aussi théoriquement puisque ces usages constituent des normes que le juge représentant un État en dehors duquel elles se sont formées, n'est pas censé connaître ni tenu de faire respecter » (184). La preuve de certains usages est très facile à rapporter quand ceux-ci ont fait l'objet d'une «codification » sous forme de formule-type par exemple. Il est certain que l'établissement d'usages en matière de crédit documentaire ou d'INCOTERMS ne présenterait aucune difficulté. Les INCOTERMS sont d'ailleurs cités par les opérateurs du transport maritime que nous avons interrogés (185). D'autres usages comme les «usages de place » pourraient facilement être établis devant les tribunaux. Des Liner terms différents sont ainsi en vigueur dans les différents ports européens. (186)

112.- Ce qui n'est qu'une question de fait pourrait bien constituer un obstacle insurmontable en ce qui concerne les clauses figurant au verso du connaissement. L'usage serait en effet appelé à suppléer l'absence de manifestation du consentement du chargeur aux clauses juridiques. Le Professeur Tassel relève que le connaissement n'a pas à être signé par le chargeur et invoque au soutien de cet usage « Trois lois relatives au transport de marchandises par mer : la loi interne française, la convention internationale du 25 août 1924 (art. 3 § 2) et les règles de Hambourg (art. 14). » La Convention de Bruxelles de 1924 est en effet réputée avoir codifié les usages en matière de transport maritime. Or elle ne consacre aucune disposition aux clauses de juridiction et aux clauses compromissoires. On objectera que les usages ont évolué depuis 1924 et que la prise en compte des clauses relatives à la compétence internationale dans les Conventions de Hambourg et de Bruxelles (sur la compétence et l'exécution) atteste de leur importance dans la pratique. Toutefois notre enquête dans le secteur du transport maritime (187) n'a pas fourni de preuve décisive de l'existence d'usages relatifs à l'aménagement de la compétence internationale. Les praticiens confirment seulement que la signature du connaissement n'est plus pratiquée par les chargeurs. Cette absence de signature n'est pas envisagée comme spécialement significative au regard des clauses juridiques. Les connaissements contiennent en effet une clause de juridiction mais les transporteurs affirment n'avoir pas connaissance de l'existence d'un usage en la matière, usage qui leur serait pourtant largement bénéfique. Le Comité maritime international nous a renvoyé à la jurisprudence des États car il s'agirait d'une question qui ne serait pas spécifiquement maritime. L'absence de «soft law », de codification, n'autorise donc pas un établissement aisé de l'usage comme en matière d'Incoterms.

2/ Le cantonnement des usages.

113.- Le seul usage qui puisse être établi consiste dans la répétition de l'insertion d'une clause de juridiction dans les connaissements. Toutefois, la rédaction des clauses de juridiction varie et on ne peut parler de clause-type. Selon le lieu d'établissement du transporteur, le connaissement renvoie à telle ou telle juridiction. Il ne serait pas même possible d'évoquer l'usage de la désignation de la juridiction du siège ou du principal établissement de l'émetteur du connaissement. Le connaissement d'une grande compagnie française désigne par exemple les tribunaux de Londres. L'intérêt de l'usage aurait été d'opposer la clause relative à la compétence internationale sans même se soucier de la connaissance de la clause. Pour cela il aurait fallu que les clauses désignent toujours les mêmes tribunaux : tribunal du port de chargement, tribunal du siège du transporteur. Une enquête plus approfondie auprès des armements étrangers permettrait peut-être de dégager une tendance pour les clauses de juridiction. Les services juridiques de ces entreprises n'ont pas souhaité nous fournir d'information à ce sujet. Pour les clauses compromissoires, il n'est pas même nécessaire de rechercher un usage car ces clauses font l'objet d'une véritable négociation de gré à gré. Le contrat d'affrètement est négocié entre des parties égales et la formulation de la convention d'arbitrage est variable : s'agit il d'un arbitrage ad hoc ou d'un arbitrage institutionnel ? Selon le centre d'arbitrage désigné, la clause type proposée par le règlement d'arbitrage diffère (188).

114.- Il peut paraître paradoxal de dénier tout rôle aux usages dans une branche du commerce international où ils occupent d'habitude une place si importante. En matière de prorogation de compétence, le simple principe d'insertion d'une clause relative à la compétence internationale sans davantage de précision ne peut jouer le rôle supplétif de volonté attaché d'habitude aux usages. Les termes d'un contrat de transport F.O.B.sont certains. Le libellé de la clause de prorogation de compétence l'est moins. Aussi, le recours au mécanisme de la présomption fondé sur la nature du contrat nous semble à même de faire l'économie de l'acceptation spéciale. Il n'est pas utile en ce domaine de fonder la présomption sur des usages encore incertains dont l'établissement risque d'être «une source de chicanes ». Qui plus est les usages ne peuvent intervenir dans le cadre d'opérations complexes.

§ 2. Le cantonnement de la présomption dans les opérations complexes.

115.- Le transport maritime ne se réduit souvent plus à une opération à trois personnes dont le connaissement serait l'instrument unique. Les opérations de transport complexe se multiplient et mobilisent plusieurs navires, voire plusieurs modes de transport distincts. Cette dernière hypothèse est désignée par l'expression de transport multimodal ou encore de transport combiné. Le développement du transport combiné coà¯ncide avec l'essort de la conteneurisation : les porte-conteneurs constituent maintenant une part importante de la flotte commerciale. Nous ne nous intéresserons pourtant pas directement au transport combiné qui est régi par ses sources et utilise ses documents propres (189).

116.- Par ensembles contractuels complexes nous entendons nous attacher particulièrement aux opérations de pur transport maritime mais qui s'intègrent dans une structure complexe constituée par des contrats de nature différente, des avenants et des clauses d'incorporation ou de renvoi. En bref il s'agit essentiellement des connaissements de charte-partie et du problème des clauses compromissoires par référence. Il ne faut pourtant pas oublier des figures contractuelles plus originales comme la sous-traitance du contrat de transport par le transporteur principal.

A/ Connaissement et ensembles contractuels complexes.

1/ Identification des parties et contrat complexe.

117.- Les connaissements émis en exécution d'une charte-partie correspondent à l'imbrication d'un contrat de transport et d'un contrat d'affrètement. En réalité, l'une des parties au contrat d'affrètement assume la fonction de transporteur. La détermination de l'identité du transporteur ne coule pourtant pas de source. L'identité du transporteur figure en principe sur le connaissement de charte-partie. Toutefois la situation est moins nette quand le connaissement de charte-partie est sans en-tête. S'il s'agit d'un affrètement à temps, alors c'est l'affréteur à temps qui émet le connaissement et qui a qualité de transporteur. C'est en effet l'affréteur à temps qui assure la gestion commerciale du navire. S'il s'agit d'un affrètement au voyage, le fréteur assure la gestion nautique et commerciale. Le fréteur est donc le transporteur. Il est important pour le destinataire d'identifier le transporteur car c'est contre lui qu'il engagera une action en responsabilité. Ainsi la détermination des parties à l'égard desquelles la clause de juridiction produit effet peut soulever des difficultés non seulement à l'égard du chargeur ou du destinataire mais aussi du transporteur. L'affaire du Navire Tamar (190) illustre cette hypothèse du connaissement sans en-tête. Le Professeur Achard relève que la construction complexe (connaissement de charte-partie, sous-affrètement) avait peut être pour but l'interposition d'une société entre le propriétaire du navire et le propriétaire de la cargaison. La Cour de Paris aurait voulu sanctionner cette interposition visant à dégager la responsabilité de l'armateur.

118.- L'affaire the Pioneer Container case jugée par le Privy Council en 1994 révèle l'inventivité des parties. Le chargeur et le transporteur (carrier 1) ont contracté en vue d'un transport maritime de marchandises. Le transporteur émet un connaissement (main Bill of lading) dans lequel figure une clause selon laquelle il se réserve le droit de sous-traiter le transport à n'importe quelle condition. Le transporteur principal contracte finalement avec un autre transporteur (carrier 2) qui assurera le déplacement des marchandises. Ce dernier émet un connaissement (Feeder Bill of Lading) qui contient une clause de juridiction. La question était de savoir, si au terme de ces contrats emboîtés, le transporteur (carrier 2) pouvait invoquer la clause contre le chargeur sachant qu'il n'a pas connu cette clause ni même le transporteur réel.

2/ Contrat complexe et régime applicable

119.- La question principale demeure celle de l'incorporation de la clause compromissoire insérée dans la charte-partie par une référence du connaissement. La jurisprudence française protège, on l'a vu, le destinataire en exigeant qu'il ait connu et accepté la clause compromissoire par référence. Le système de l'acceptation spéciale prévaut en jurisprudence. Il n'en demeure pas moins que la présomption d'acceptation en bloc de toutes les clauses par le chargeur et l'extension des effets de la clause au destinataire doivent trouver ici une limite. Le connaissement de charte-partie n'est en effet qu'une forme possible de connaissement . Aussi, l'incorporation des dispositions d'une charte-partie n'est pas prévisible même si, selon le Professeur Yves Tassel, «le tiers porteur du connaissement ne peut méconnaître le fait qu'il est en présence d'un navire affrété ; il ne le peut même s'il ignore le type de la charte partie en question » (191). L'incorporation est d'autant moins prévisible que les règles impératives du contrat de transport s'appliquent «dans les rapports du transporteur et des tiers porteurs aux connaissements émis en exécution d'une charte partie » (article 17 al 2 de la loi française et article 1-b de la Convention de Bruxelles). Le tiers porteur est protégé et «son connaissement lui garantit le bénéfice du régime du transport sans qu'il puisse se voir opposer les stipulations de la charte laquelle est pour lui res inter alios acta »(192). Le destinataire est a priori soumis à un régime qui diffère de celui de la charte-partie et l'incorporation suppose de vérifier la conformité de la clause à ce régime.

120.- Les opérations de transport combiné soulèvent parfois des difficultés pour l'identification du régime applicable à la clause de juridiction qui figure dans les connaissements directs. La décision rendue par la Queen's Bench Division dans l'affaire Dresser U.K. & O.R.S v. Falcongate (193) donne un aperçu de l'incidence du transport combiné sur les effets d'une clause de juridiction figurant dans un connaissement direct de transport combiné. En effet, dans le cas d'un transport combiné soumis à la C.M.R., le connaissement, et la lettre de voiture (194) qui couvre le transport routier, constituent un seul document. Le «transporteur successif », lorsqu'il accepte la lettre de voiture, devient partie à l'ensemble du contrat de transport. Il peut alors se prévaloir de la clause de juridiction stipulée au dos du connaissement. Dans le cas d'espèce, le défendeur (transporteur routier ) souhaitait opposer la clause de juridiction figurant dans le connaissement mais il est débouté par la Cour à l'issue d'un raisonnement en deux étapes. D'abord la Cour constate que la lettre de voiture n'a pas été émise. Elle en déduit que la C.M.R. ne s'applique pas et que des liens contractuels entre le propriétaire de la marchandise et le transporteur n'existent pas sur cette base. Ensuite, elle fait retour à la Convention de Bruxelles (compétence) pour apprécier la clause de prorogation de compétence au regard de l'article 17. Le transporteur routier ne peut se prévaloir de la clause car le connaissement seul n'établit pas qu'il soit partie au contrat de transport maritime. La deuxième étape du raisonnement nous ramène en terrain connu mais il faut noter qu'en cas d'application de la C.M.R., la clause de juridiction aurait été incorporée au contrat de transport routier.

B/ La protection des intérêts du chargeur et la sécurité des transactions commerciales.

121.- L'insertion de clauses par référence et l'imbrication des documents font désormais partie de la pratique commerciale . Au sujet des clauses compromissoires, les Professeurs Fouchard, Gaillard et Goldman affirment que «c'est exclusivement en termes d'interprétation de l'existence et de la portée du consentement de recourir à l'arbitrage que doit être jugée la question de la convention d'arbitrage par référence. Cette interprétation doit s'opérer au vu des principes généraux d'interprétation des conventions d'arbitrage sans interprétation extensive mais sans interprétation restrictive qui nierait le fait que dans le droit des affaires internationales, le recours à l'arbitrage est devenu un mode normal de règlement des différends » (195). A cette recommandation qui vaut aussi pour les clauses attributives de juridiction, nous ajouterons celle de M. Lando qui rappelle la nécessité de ne pas s'appuyer sur les archétypes pour ne pas aboutir à une justice de classe. Il n'est donc pas question de prendre pour postulat la faiblesse du chargeur (196).

122.- Reste que la décision du Privy Council (197) donnant son approbation à l'incorporation d'une clause attributive de juridiction (insérée dans le connaissement émis par le sous-traitant) dans le connaissement principal, en l'abscence même d'une référence spéciale, manifeste une interprétation trop large du consentement. Certes le chargeur a consenti à ce que le transporteur se réserve le droit de sous-traiter le transport à n'importe quelle condition, mais présumer qu'il a par avance accepté une clause initialement destinée à régler un différent entre deux autres contractants est exagéré et de nature à nuire aux intérêts du chargeur. Ce qui justifie le cantonnement de la présomption d'acceptation tient à notre avis à l'hétérogénéité des parties et des litiges auxquels on appliquerait la même clause. Dans le cadre d'une charte-partie, la clause compromissoire est négociée face à face : elle est adaptée à des litiges potentiels portant sur des sommes considérables car il s'agit d'un affrètement. L'extension mécanique de la clause à un litige entre un transporteur et un chargeur portant sur une cargaison, risque de rendre le mécanisme de résolution des litiges inutilement onéreux pour le chargeur.

123.- Comment dès lors interpréter le consentement si la présomption d'acceptation et l'exigence d'une acceptation spéciale montrent leurs limites ? Le contrôle de la stipulation elle même et de son caractère raisonnable s'impose. La clause relative à l'aménagement de la compétence internationale retrouve alors son autonomie par rapport au bloc ayant fait l'objet de l'adhésion.

Section II Le renforcement du contrôle de la stipulation.

124.- Qualifier le contrat de transport maritime international de contrat d'adhésion revient à admettre l'intervention du législateur pour protéger une partie faible dont le pouvoir de négociation ne suffit pas à rétablir l'équilibre du contrat. Le législateur «international » ou français est intervenu et a élaboré des règles impératives au regard desquelles les stipulations doivent être contrôlées. Toutefois en présence d'une présomption d'acceptation, ce contrôle des stipulations doit être renforcé. Le modèle anglais sera à cet égard une source d'inspiration.

§1. Le contrôle de la stipulation au regard des règles impératives.

125.- En 1968, un protocole, dénommé Règles de Visby modifie les plafonds de réparation définis dans le texte de 1924 pour tenir compte de l'essort du transport par conteneurs. Le texte a été ratifié par la France et publié au J.O.R.F. suite à un décret N ° 77-809 du 8 juillet 1977.

A/ La convention internationale pour l'unification de certaines règles en matière de connaissement.

1/ L'article III. 6.

126.- Les délais d'introduction de la demande d'arbitrage dépendent des dispositions de la convention d'arbitrage ou des règlements d'arbitrage auxquels les parties se sont référé. Le droit français ne pose aucune règle impérative relativement à la forme de la convention d'arbitrage. Le délai pour saisir l'arbitre est donc en principe laissé à l'appréciation des parties. Les «Règles de la Haye » prévoient toutefois à l'article III. 6 qu' «en tous cas le transporteur et le navire seront déchargés de toute responsabilité pour pertes ou dommages à moins qu'une action ne soit intentée dans l'année de la délivrance des marchandises ou de la date à laquelle elles eussent dû être délivrées. » Le transporteur essaie parfois de se libérer de toute responsabilité à l'issue d'un délai plus court en stipulant par exemple une clause compromissoire prévoyant une période de six mois pour saisir les arbitres. L'affaire ayant donné lieu à la sentence arbitrale C.A.M.P. n °669 illustre l'application de l'article III. 6 à de telles clauses. La clause compromissoire applicable par référence prévoyait que le droit de saisir le tribunal arbitral prenait fin au plus tard six mois après le déchargement. Une disposition complémentaire prévoyait qu'au delà du délai de six mois les parties étaient considérées comme ayant renoncé à toute action (198). Le demandeur ayant saisi le tribunal arbitral à l'expiration de ce délai de six mois, le défendeur contestait la compétence du tribunal et alléguait que le deux clauses prises isolément ne méconnaissaient pas les «Règles de la Haye ». Le tribunal arbitral constate «qu'il existe entre les deux éléments de la clause une incontestable indivisibilité et (...) que la clause litigieuse doit être déclarée nulle en tant qu'elle prévoit un délai de six mois pour engager l'action ainsi que cela a été récemment jugé à deux reprises par la Chambre. » (199)

2/ L'article III. 8. (200)

127.- En droit comparé, c'est l'article III. 8 du C.O.G.S.A.(reprise du texte de la convention de Bruxelles) qui est utilisé le plus souvent pour censurer des clauses de juridiction en raison de leur effet qui consiste à diminuer la responsabilité du transporteur. Les clauses de juridiction sont déclarées contraires à l'article III. 8 quand elles attribuent compétence aux tribunaux d'un État qui n'est pas partie aux Règles de la Haye-Visby. Les Règles de la Haye-Visby ont en effet relevé le seuil de responsabilité du transporteur. L'arrêt de la Cour Fédérale du Canada du 11 octobre 1996 met en évidence la pratique des «lettres d'extension ». Un connaissement couvrant un transport de marchandises entre la Belgique et les États-Unis contenait une clause de juridiction au profit des juridictions canadiennes. Le délai pour saisir les tribunaux était fixé à un an. La défenderesse accorde par un acte séparé une extension du délai mais précise que les actions doivent être intentées désormais aux États-Unis. L'action de la demanderesse pouvait-elle valablement être intentée au Canada, en méconnaissance de la lettre d'extension ? «Dans la mesure où cette clause a pour effet d'obliger les demanderesses à instituer leur recours dans une juridiction oùõ une limite de responsabilité inférieure à celle prévue par les Règles de la Haye-Visby est en vigueur, elle est à mon avis nulle et sans effet par application de l'article III. 8 » (201). Cette décision reprend un précédent de la Haute juridiction britannique de 1983 dans l'affaire The Morviken (202). Ainsi la protection du chargeur passe par le contrôle des stipulations : le consensualisme connaît ici ses limites.

B/ Le Droit commun.

1/ Domaine d'application de la loi française impérative.

128.- Les transports maritimes internationaux qui ne sont pas soumis à une convention à laquelle la France est partie, sont régis par la loi française qui s'impose impérativement dès lors que le transport se fait «au départ ou à destination d'un port français ». Un transport, sous un connaissement émis dans un État qui n'est pas partie à la Convention de Bruxelles sur les connaissements, à destination de la France, relève donc de la loi impérative française. Un transport sous connaissement exclu du champ matériel des Conventions est lui aussi couvert par les dispositions de la loi française. Ainsi, un transport en pontée serait exclu du champ de la Convention et, au terme de l'article 16 al. 1 de la loi du 18 juin 1966, soumis à la loi française impérative.

2/ La défense de la loi française impérative.

129.- La loi du 18 juin 1966 est d'ordre public et toute clause y dérogeant est nulle. L'article 29 de cette loi est assez semblable à l'article III. 8 de la Convention de la Haye car il annule toute clause de nature à soustraire le transporteur à sa responsabilité légale et à inverser le fardeau de la preuve. Parfois, les connaissements accompagnent la clause de juridiction d'une clause de choix de loi et font correspondre juridiction désignée et droit applicable (203). La simple attribution de compétence à un tribunal étranger peut être de nature à soustraire le transporteur à sa responsabilité légale si la dissociation entre compétence juridictionnelle et législative n'est pas réalisée. L'attribution de compétence emporte parfois implicitement application de la loi du for désigné. Tel était le cas dans le litige porté devant la Cour d'appel d'Aix-en-Provence dans l'affaire du «navire Meredja » (204).Il s'agissait d'un transport de remorques en pontée, à destination de Marseille. Le défendeur excipait de l'incompétence du Tribunal de Commerce de Marseille

en se fondant sur une clause du connaissement désignant les tribunaux de Tunis. La Cour souligne que «La clause du connaissement attribuant compétence aux tribunaux de Tunis, en ce qu'elle emporte implicitement mais nécessairement application du Code de commerce maritime tunisien, fait obstacle à l'application de la loi » française. La clause est donc nulle et non avenue. (Le Code Tunisien limitait la responsabilité du transporteur à cent Dinars.) La Cour ajoute ensuite que l'article incriminé du Code Tunisien «contrevient aux dispositions de la Convention de Bruxelles et de la loi française concernant la responsabilité en matière de transport (...) qui revêtent un caractère impératif ». Cette dernière assertion est notable car la Convention de Bruxelles n'était pas applicable en l'espèce ; elle est donc invoquée par la cour à titre de ratio scripta, au soutien d'une invocation «des principes fondamentaux de la société internationale et du droit interne ». La dualité entre droit commun et conventionnel n'est donc pas si marquée.

§ 2. Le contrôle des effets de la stipulation : le modèle anglais.

A/ Le Brandon's test.

130.- La jurisprudence anglaise reconnaît la validité de principe de la clause attributive de juridiction et lui laisse produire tous ses effets. Ainsi, si l'une des parties saisit les juridictions anglaises en méconnaissance de la clause, les tribunaux anglais délivrent un «stay of proceedings » : le litige est suspendu . La Cour dispose toutefois d'un pouvoir discrétionnaire et peut méconnaître la clause à l'issue de ce que l'on pourrait qualifier de bilan coà»t-avantage ou de contrôle de proportionnalité. Ce pouvoir discrétionnaire est bien établi en jurisprudence (205), mais c'est le juge Brandon qui a systématisé les critères encadrant la discrétion du juge dans l'affaire The Elephteria. La décision d'accorder le Stay of proceedings doit en principe prévaloir sauf si les parties mettent en évidence un motif grave qui conduit à méconnaître la clause. Suit une énumération de ces motifs graves parmi lesquels on trouve des considérations tenant à l'administration de la preuve, au lien de proximité entre les parties et le tribunal. Pour notre part, nous avons retenu les motifs relatifs à l'intérêt de chacune des parties au procès (206) L'intention de celui qui se prévaut de la clause (en général, le stipulant) est examinée. Le choix du tribunal étranger ne correspond-il qu'à la recherche d'avantages procéduraux au détriment de l'autre partie ? Les inconvénients subis par celui qui devrait assigner le transporteur à l'étranger sont ensuite examinés. Qu'en est-il de la prescription à l'étranger , de l'exécution du jugement étranger ? L'exercice du pouvoir discrétionnaire du juge anglais se fonde donc sur le risque de déni de justice ou de déséquilibre aggravé au détriment de l'adhérent à l'initiative de l'architecte du contrat.

131.- Une telle démarche présente l'avantage de la souplesse dans la prise en compte des effets de la clause relative à la compétence internationale. Une clause peut en effet être conçue pour permettre au transporteur d'échapper à sa responsabilité de manière très indirecte. La clause attribuant juridiction à un tribunal exotique ou la convention d'arbitrage prévoyant la constitution d'un tribunal arbitral à un tarif très onéreux dissuaderont le chargeur de plaider. Pourra-t-on dire que ces clauses sont contraires aux dispositions impératives (Bruxelles et article 29 de la loi de 1966) alors même que rien ne permet d'affirmer qu'à l'issue du procès la responsabilité du transporteur sera atténuée ? sans doute pas. Deux critiques semblent faire obstacle à la réception de ce système élaboré par des juristes de Common Law. Le manque de prévisibilité et de sécurité sont attachés à un système fondé sur la discrétion du juge. Cette objection est sérieuse car la prévisibilité des solutions est primordiale dans le commerce international. De plus, ce système fait référence à l'intention des parties et un glissement pourrait s'opérer d'un contrôle objectif des effets de la stipulation vers une recherche divinatoire de l'intention.

B/ Vers une transposition du modèle anglais ?

132.- Le Professeur Rémond-Gouilloud relève que la jurisprudence procède de plus en plus à un contrôle des effets de la clause de juridiction. Citant un arrêt de la Cour d'Aix-en-Provence, elle remarque que «Sous couvert d'une appréciation du consentement du chargeur, elle se trouve alors en réalité écartée à raison de ses effets. Ainsi le contrôle portant sur le graphisme permet de vérifier qu'elle « n'est pas susceptible d'avoir constitué un piège ou une surprise »(207) Ce renforcement du contrôle des effets de la stipulation rejoint certains des motifs énoncés par la jurisprudence britannique. Malheureusement ce contrôle des effets de la clause n'est pas toujours fondé sur une parfaite orthodoxie juridique. L'arrêt du 8 décembre 1994 rendu par la Cour de Rouen (208) illustre la démarche parfois surprenante des juges du fond pour priver d'effet une clause qui semble injuste. La Cour confirme la condamnation d'un transporteur Néerlandais prononcée par le Tribunal du Havre qui s'était déclaré compétent, ignorant ainsi la clause de juridiction. «Les stipulations (qui) permettent au transporteur d'opter s'il le souhaite, pour une autre juridiction que la Cour de Rotterdam soumettent ainsi la détermination de la juridiction territorialement compétente à la seule volonté du transporteur et constituent une condition potestative qui la rend nulle. » (nous soulignons) . En réalité, la Cour fait application de l'article 1174 du Code civil et le Professeur Achard se demande quelles sont «les dispositions impératives du droit français » invoquées par la décision. Qui plus est, cette décision méconnaît la distinction établie par cette même cour dans un arrêt inédit (209) . La clause est licite si elle autorise le transporteur (demandeur) à saisir une autre juridiction de son choix. Elle n'est pas licite si elle permet au transporteur (défendeur) d'exciper de l'incompétence de la juridiction devant laquelle il est attrait. De même le renforcement du contrôle des clauses compromissoires révèle parfois quelques surprises dans la motivation invoquée pour priver d'effets des «clauses pathologiques. » La Cour de Grenoble énonce, dans un arrêt du 24 janvier 1996 qu' «En cas de stipulation d'une clause d'arbitrage nulle en raison de la désignation d'une autorité de nomination des arbitres inexistante s'appliquent les règles de conflit de juridictions de droit commun » (210) .Si le principe énoncé ne fait aucun doute, l'examen des circonstances de la cause révèle une certaine sévérité. Ainsi la clause désignait comme autorité de nomination des arbitres «la Cour internationale d'arbitrage de la Haye (Pays Bas) » au lieu, semble-t-il, de «la Cour permanente d'arbitrage de La Haye ». La Cour de Grenoble se fonde notamment sur la réponse du Greffier de la Cour Internationale de Justice devant laquelle le demandeur avait tenté de mettre en œuvre la clause. Le Professeur P. Kahn souligne à ce propos que «Compte tenu de la notoriété de la Cour permanente d'arbitrage et de la difficulté qu'ont souvent les parties à connaître la dénomination exacte d'une institution, même si elles la localisent à peu près, il semble que la transposition n'était pas trop difficile. » La décision de la Cour de Grenoble ne mérite alors approbation que parce qu'elle s'appuie sur d'autres motifs et notamment sur l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui.

133.- Le renforcement du contrôle des effets de la stipulation est souhaitable de lege ferenda. Les jurisprudences française et britannique illustrent qu'il est en tant que tel facteur d'incertitude. Ce renforcement du contrôle des effets de la stipulation n'est envisageable qu'en tant que principe d'interprétation ou principe directeur de la jurisprudence. Il doit en tous les cas s'opérer par une interprétation restrictive mais conforme des textes en vigueur afin d'assurer une certaine sécurité juridique.

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